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中国环境法律演化的可能进路

  
  (一) 昂格尔的法律类型理论
  
  昂格尔在《现代社会中的法律》一书中建构了“习惯法或相互作用的法”、“官僚法或规则性法”和“法律秩序或法律体系”等三种法律概念。习惯法由一些公认的惯例所组成,而所有的交往和交换都在这些惯例的基础上得以进行,因而这种法律是建立在重复出现的惯例基础之上的个人和群体之间相互作用的模式;官僚法由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成,这种法律是由政府蓄意强加的,而不是社会自发而形成的;法律体系不仅意味着立法、行政和司法的分立,而且蕴含着政治和行政服从于立法的普遍性目标和判决的一致性目标。[4] 习惯法不需要中央集权政府来予以维持,官僚法意味着中央集权政府及其公开颁布的强制规则的存在,法律体系不仅意味着公民免受政府的任意监管并且拥有形式上平等权的普遍性,而且意味着在实体内容、法律机构、法律方法和法律职业等四个方面的自治性。在这个意义上,当下中国广大农村基层社会的秩序主要是靠习惯法或潜规则予以维持的,城市居民实现了某种程度的法律的普遍性和自治性,然而无论是农村的习惯法还是城市的形式平等规则往往都要依靠官僚法来予以保障和巩固。
  
  (二) 诺内特和塞尔兹尼克的法律演化理论
  
  在季卫东看来,诺内特和塞尔兹尼克把社会上存在的法律现象分为三种类型:压制型法、自治型法以及作为改革方向的回应型法;这三种类型的法与其说是历史发展的经验总结,毋宁说是按照理念类型(ideal type)[5] 的方法建立的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架;从法制的进化过程来看,这种回应型法的出现是具有某种必然性的。[6] 压制型法是压制型权力的工具,类似于约翰·奥斯丁的“主权者的命令”和卡尔·马克思的“统治阶级意志的体现”;自治型法能够控制压制,并且维护法律自身的完整性,近似于H.L.A.哈特的“第一性规则”和“第二性规则”的结合以及朗·富勒的“法律的内在道德”或“程序自然法”;回应型法是回应各种社会需要和愿望的便利性工具,相当于罗斯科·庞德的“社会工程法学”中的具备功能性、实用性和目的性的法律。虽然强制和目的都存在于上述三种类型之中,但其意义却不一样。强制在压制型法中居于支配地位,在自治型法中有所节制,在回应型法中只是潜在的;在压制型法中存在工具主义,自治型法意味着对目的某种脱离,在回应型法中存在工具主义的某种复兴,但这种工具主义却是为了一些较为客观的公共目的。[7]
  
  (三) 哈贝马斯的法律范式理论
  


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