其一,司法回应社会,能动主义要与保守主义相结合,与时俱进地解释和适用法律,但同时注意坚持法制原则,司法政策要有稳定性,法律适用要有确定性。如在死刑政策的设置与把握上,应一以贯之。死刑适用受社会政策与治安形势的影响,但政策执行不应出现人为波动。
其二,在司法功能和司法管辖权方面,坚持能动主义与克制主义结合,同时扩张司法功能,包括扩大管辖权。法治社会,需贯彻“司法最终解决”的法治原则,虽然在当前还很不现实,但建立法治社会的过程,司法要做社会利益的有效调节器,做公民权益的最后防线。法院应逐步由克制主义转为能动主义,强化其以审判处置社会冲突和纠纷的功能。
其三,在司法方式上,坚持被动主义与能动主义相结合,以被动主义为主导。法院作为处置个案解决纠纷的司法机关,其基本姿态应是被动性的,以保持客观中立的判断条件。
当今中国的法院并不是一个单纯的裁判机关,作为国家管治机构的一部分,它需要在整体性的管治构造中发挥一种对有关法律事务的“主动”及“联动”的作用。如为党委政府处理涉法事务提供法律建议,以及在“大调解”的“三调联动”(指人民调解、司法调解、行政调解的对接联动)格局中发挥重要甚至主导作用。这是法院非裁判功能的一部分,在这个意义上“能动司法”,具有政治构造和国家管治运作机制和机理的支持。此外,法院为党委政府处理涉法事务提供建议等,也是能动主义的一种表现。
但这种能动不得损害法院处理诉讼事务的中立性、独立性与被动性。同时应当注意法院是一个主要通过处理个案发挥其功能的机构,因此,在司法方式上,应当是被动主义为主,能动主义为辅。在法院主要功能,即诉讼事务上,应当遵循司法的规律,防止法院与当事人的角色混淆,坚持司法的中立性与被动性。
法律效果与社会效果并不对立现今的司法,须坚持执政党的领导,服务于国家的总体目标与要求。同时也要强调坚持依法、独立行使司法权。针对目前司法中存在的突出问题,首先要处理好法律效果与社会效果的关系。
目前民众对司法的不满,最集中体现于司法机关不依法办案,受利益关系驱使,受社会关系影响,受权力意志左右。而在中国社会建立法治,关键是强化规则体系,建立规则意识。法院是适用法律的机关,是社会规则体系建立的关键环节,必须依法办案。
社会效果的要求,也是法律本身的要求,不能将二者对立起来。在多数情况下,依法办案本身就是对社会效果的尊重。社会危害性的有无和大小,是确定犯罪是否成立、刑法处理轻重的关键。讲法律效果,本身也是讲社会效果。