【作者简介】
李剑,上海交通大学凯原法学院副教授。
【注释】 美国法上称为市场力量(market power)、垄断力量(monopoly power),在具体的含义上也有所差别,但此处为了行文方便而直接予以替换。
U.S. Dep''''t of Justice Merger Guidelines (1984).
William M. Landes & Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 HARV. L. REV. 937, 939 (1981).
P. Areeda & D. Turner, Antitrust Law, chs. 5 and 8. 322 (1978).
该法第3款还规定:“一个企业至少占有三分之一市场份额的,推定其具有市场支配地位。由多个企业组成的整体视为具有市场支配地位,条件是:1、该整体由三个或三个以下企业组成,它们共同占有百分之五十的市场份额,或者2、该整体由五个或五个以下企业组成,它们共同占有三分之二的市场份额,但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争,或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的,不在此限。”
参见李剑:《市场力量、市场份额与信息不充分》,《现代法学》2006年第3期。
此处的相关市场机界定在中国的范围内。
因为数据获取和行文的问题,以下的讨论中都以数码相机市场为分析对象,而不考虑数码摄像机市场。
数码相机市场:增长速度放缓品牌集中度下降.
http://www.ccwresearch.com.cn/store/article_content.asp?articleId=5808&Columnid=418&view=#,2006-11-21
参见《点评2004年第一季度中国数码相机市场表现》,《中国电子报》,2004年第6期。
参见波斯纳:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译, 北京:中国政法大学出版社,2003年版,第230页。
Lynn H. Pasahow, Emerging Issues and Principles After Hyde: Tying and The Single-Product Issue, Antitrust Law Journal, (1985)
参见杨宏晖:《搭售行为之法律分析》,《公平交易季刊》, 第12卷(1)
同上揭。
在美国,2000年的耐用设备占整个产品销售的60%,总额达到8000亿美元。参见:Michael Waldman, Antitrust Perspectives For Durable-Goods Markets, CESifo Working Paper No.1306,
http://SSRN.com/abstract=614866>,2005年8月12日访问
112 S. Ct. 2072 (1992); 类似的案件还包括Virtual Maintenance Inc. v. Prime Computer, Inc., 113 S. Ct. 314 (1992); Electronics in Medicine v. Picker Int''''l, Case No. H89-3283 (S.D. Tex. 1989); Imaging Equip. Servs. v. Picker Int''''l, Case No. 87-2828-WF (D. Mass. 1987); Systemcare, Inc. v. Wang Laboratories, Inc. 787 F. Supp. 179 (D. Colo. 1992); CommTract Corp. v. Northern Telecom, Inc., No. 90-13088-WF (D. Mass. 1990); Datasat Co. v. Unisys Corp., No. 92-1442-G (S.D. Cal. 1992); Grumman Systems Support Corp. v. Data General Corp., No. 88-0033-S (D. Mass. 1988)
作为经常被忽略的对象,售后市场通常可以界定为:和耐用设备一起使用,但在消费者购买耐用设备之后才存在的产品或服务市场。包括计算机配件、软件升级、维修和培训。耐用产品制造商通常在售后产品的提供上占据优势。这些案件包括耐用产品制造商实施的所谓限制售后市场竞争的行为,特别是在专有和非专有的售后服务之间的搭售。如,设备维护就已经被搭售:零件;软件升级;诊断软件和使用指南;工程更换和定期检修;紧急服务。
参见黄勇、董灵:《反垄断法经典判例解析》,北京:人民法院出版社,2002年版,第431页。
同上揭。
当然,不排除消费者中有对价格敏感者,虽然购买知名品牌的数码相机,但仍然愿意购买更为便宜的国产电池。对这一部分消费者而言,索尼的行为损害了他们的利益,从而也损害了德先公司的利益。但本文从一个更为普遍的角度进行分析,这一情况的存在并不影响结论。
原厂的电池可以保证一旦相机发生非消费者操作上的原因产生的问题,可以很快地确定责任人,但未必能够保证电池的质量更好,或者说更为突出的性价比。
严格来讲,索尼案和柯达案还存在一定的差异。索尼公司是利用识别技术来直接排斥竞争对手,而柯达公司是利用拒绝交易的方式来达到目的。柯达公司控制零部件的销售并提高价格后,所有曾经购买产品的消费者都面临维修成本的上升;而索尼公司利用的识别技术来提高价格实际上只能影响到已经安装了识别系统的数码相机,对之前没有这一系统的数码相机无法控制。只不过因为数码产品更新换代非常迅速,即便不考虑这一细节其他部分的结论仍然成立,在整体效果上并不影响本文的分析。
Severin Borenstein; Jeffery K. Mackie-Mason; Janet S. Netz, Antitrust policy in aftermarket, Antitrust L.J.455(1995)
同上揭。
Joseph Kattan, Market Power in the Presence of an Installed Base, 62 Antitrust LJ. 1 (1993)
企业退出市场也是竞争的结果。因此,我们在这里可以看到,设备市场的竞争不仅没有让售后市场的产品价格下降,反而可能因为激化企业对于短期利益的追求而让价格上升。
经济学家经常使用贴现值来计算和表示将来的1块钱和现在的1块钱之间的差异。用于计算贴现值的是近似于银行利率的贴现率。如果贴现率是5%,那么就意味着1年以后的105元相当于现在的100元,或者说,1年以后的100元只相当于现在的95.24元。
2003年时笔者购买的300万像素的索尼数码相机价格在4000元左右。但现在300像素的数码相机在市场上已经难寻踪迹,普通的照相手机的像素都已经高达300万像素。
部分学者主要基于索尼公司滥用专利而应该受到反垄断法的规制。相关文献可以参见王先林:《中国<反垄断法>出台前的一次有意义的司法实践——关于中国反垄断诉讼第一案的初步观察与思考》,海峡两岸财经法理论坛2006年年会论文集;张波:《德先诉索尼垄断案及其启示——知识产权滥用反垄断规制之实证分析》,《知识产权》2006年第4期。
包括近期的美国公司卡特彼勒收购徐工等,都被认为是外资收购影响到国民经济安全的案件。这一方面是因为对外资收购的情况分析并不细致,具体情况不清楚造成的误解;另一方面也是中国企业走向世界的过程中,并购项目成功的例子极少,如中海油收购美国尤利科,造成了极大的反差而形成的心理不平衡之感。
国家工商行政管理总局公平交易局的课题组发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》,对外资具体的滥用行为仍然缺乏实证的分析,仅仅是列举了一些形态,而这些形态实际上不仅外资企业可能实施,国内企业同样也可能实施。同时,对于一些行为的认定有失偏颇。例如微软的软件在国内售价1980元,国外售价90多美元,而构成价格歧视。且不说现在反垄断法理论上认为价格歧视本身所具有相当的合理性,即便对软件本身而言,也很难说是“同一个产品”在实施价格歧视,因为存在汉化的成本。同时,因为国内打击盗版的力度小,软件产业的特点是高开发成本,低边际成本,那么汉化的成本摊到少量的软件上自然和英语版的不一样。这些因素考虑上的欠缺使得结论的说服力大打折扣。(参见:国家工商行政管理总局公平交易局的课题组:《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》,《工商行政管理》2004年第5期)