2.价值趋向多元,追求目标多样,顾此失彼归责原则,是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则,或者说,是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则,还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。[20]据此可知,它主要含有两项要素:一是归责事由,一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”,在近现代民法上,不是“由谁承担”形形色色的“责任”,而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”;在人格权遭受侵害的场合,承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”,尽收于刑法;罚款、撤职、开除等“责任”,归属于行政法;物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”,分配给物权法;支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”,受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史,果真如此,归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则,[21]而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一个部分,它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿;[22]“所谓负责,就是负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害”[23],都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济,也是准用或类推适用物权请求权的规定。
在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下,价值趋向单纯,法律追求的目标单一,归责事由相对容易确定,或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说,所谓损害赔偿,首先是指损害移转(loss shifting)而言,即将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能,着眼于加害人与被害人的关系,以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则,标榜个人责任。即使如今损害分散( loss spreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式,认为损害可先加以内部化( internalization),由创造危险活动的企业负担,再经由商品或服务的价格机能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担,[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。
与此有别,在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下,价值趋向明显多元化,法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的,冲突的,使得归责事由与责任方式难以匹配,方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如,其中的损害赔偿(含恢复原状),作为侵权责任的方式,是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的,在过错责任原则下,之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿,是因为其行为具有可非难性(故意或过失),侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责;在无过错责任原则下,则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况,基于获得利益者承担损害的公平理念,将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些,仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,虽然动作要由行为人或损害源控制人实施,但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述,之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错,或是他(它)获得了什么利益,而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。
正因如此,在一般侵权行为的场合,本应贯彻过错责任原则,各种侵权责任方式的成立均需过错,没有过错,则不承担责任。可这样一来,问题随机产生:在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段,而不在无权占有或形成危险的领域场合,反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的,没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题,只好修正观点:在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下,对于损害赔偿的构成要求过错,对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成,不要求过错。对此,连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者,也被迫赞同这样的方案。如此处理,又产生新的问题:同一个侵权行为要同时实行两个归责原则:一个是过错责任原则,适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式;另一个是无过失责任原则,适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐,显然失当。[25]
3.强行收编,内部紊乱民法演进的结果,逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立,又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,从权利的角度讲,表现为排除妨害请求权、消除危险请求权和物的返还请求权。侵权责任的方式,原则上限于损害赔偿(含恢复原状)。在同一侵权行为发生后,既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产或排除妨碍或消除危险时,侵权责任法和物权法共同解决问题,承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存,从而妥当地处理案件。
人格权救济、知识产权救济与侵权救济之间的关系,从应然的角度讲,也应当如此,只是各国和地区的立法例及其理论前进的步伐不一。
可是,《侵权责任法》硬性地将物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权都收编到自己麾下,本意是去除它们原有的品格,变成侵权责任的面孔,但实际上,“江山易改,秉性难移”,物权请求权等绝对权所固有的属性不时地显露,造成了《侵权责任法》内部的不和谐。
4.“大损害说”捉襟见肘,横生矛盾立法者及“民法室解释”为了解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产能够适用《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则,或第7条及具体条文规定的无过错责任,特意创造出“大损害说”。但摁下葫芦起来瓢,它显现出若干不足: