首先,有利于立法机关树立正确的立法理念。我国从法律渊源上说属于大陆法系国家,公法、私法划分明显,相应地有关立法机关在立法时往往会首先考虑立法条文和规则的部门法属性。然而当今行政法出现了公私合作的理念,构建公私合作行政法也许成为将来发展的必然趋势。而行政私法行为是公私合作理念在行政法的深刻体现和动态表现,为此我们的立法机关或部门首先树立公私合作的新理念,要从总体上把握行政法,将行政私法行为归于行政法的规制之下,制定行政法规范时尽可能兼顾公法和私法的精神和价值取向,并用公法、私法的调整方法,确定行政法的法律规则时,应综合考虑运用公法和私法。
其次,有利于行政机关合理使用这类行为。政府机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为并非没有限制,而应该遵循特定的条件约束,目前各地政府的此类行为之所以受到质疑,其中一个重要原因是行政机关没有把握这类行为的特殊性质。由于这类行为具有特殊的法律性质,这就决定了它必须遵守特定的条件限制,其中最重要的是目的条件和主体条件的限制。目的条件要求政府部门采用的这些行为必须真正出于促进经济健康稳定发展,而不是为了部门利益或者开发商利益;主体要件要求政府机关在选择补贴的私人主体时应该考虑真正需要购房的中低收入人群,而不是开发商或者受开发商指使的“房托”等。此外,由于财政补贴、提高公积金贷款额度等行为涉及到公共财政的重大问题,需要经过人大的审议,要受到宪法的制约比如公民平等权、社会保障权等的约束。只有真正考虑这些条件和性质,政府部门采用的行政私法行为才能得到广大公众的拥护。
再次,有利于司法机关正确适用法律和确定救济路径。虽然我们国家的法院没有建立行政法院,但是实际上内部存在类似的分工,司法机关在审判有关行为争议时常常涉及到对行为性质的断定。一般而言,如果把行政私法行为界定为私法行为,那么此类行为一般适用私法;如果把行政私法行为定性为公法行为,那么它一般适用公法;如果把它定性为兼具公法、私法双重性质的行为,那么它应同时适用公法和私法。但是实际上行政私法行为性质与法律适用并非完全一一对应关系,这就更增加了此类行为法律适用的复杂性。同样,这类行为的性质如何界定,也在很大程度上决定了争议发生时当事人选择法律救济的路径,决定了由哪个法庭进行受理和裁判。
最后,有利于促进行政行为理论甚至行政法学的深入研究。在传统观念中,行政行为只是公权力行为,并没有像台湾学者那样把行政分为高权行政(公权力行政)和国库行政(私经济行政),而又把后者原则上分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。[4]所以,在行政法领域引入行政私法行为这一概念,有助于革新人们对传统行政行为的认识,认识到行政行为不仅包括传统意义上的权力行为,而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。另外,行政私法行为等行政手段的私法化及其法律性质的公私法融合,预示了行政法私法化的发展趋势,有助于重新定位行政法的学科性质,以建构符合实践需要的现代行政法学学科体系。
三、性质定位:行政私法行为应兼具行政法、私法的双重性质行政私法行为到底是一类什么性质的行为呢?行政行为,私法行为,抑或其他行为?当然这些问题本身就预设了一个理论前提:公法和私法的划分或者至少承认公私法的存在。而如今,公法和私法之间不断渗透和融合,出现了公法私法化和私法公法化的新趋势,在此新形势下如何判断这类行为的法律性质更具有意义。
(一)目前学界关于行政私法行为法律性质的主要观点关于行政私法行为性质的界定,由于该行为与传统公私法二元论的法观念相冲突,加上该行为本身的难以把握,国内外学者对此探讨之初便陷入众说纷纭之中,主要有3种学说: