还需要说明的一点是，调查取证权是我国《
民事诉讼法》明确赋予当事人的一项基本的程序性权利，不是任何的法律、法规或规范性文件都可以对这一权利作出禁止性规定的。对当事人取证权的限制性解释只能通过较高级别或至少同级的法律作出。
第二，法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时，应当采取利益衡量的原则。也就是说，对于绝大多数“非法证据”，虽然存在违法取证的行为，但是只要证据的可靠性并没有受到影响，法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的，法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用。法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官，法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。
第三，应当区别对待非法取证的行为和通过非法取证行为获得的证据。这也是其他国家民事诉讼制度在对待该问题上共同的立场。以美国为例，虽然美国宪法中规定了公民享有通讯自由权，但是在1969年的StateV.Holiday一案中，法院还是采纳了电信公司通过窃听方式取得的证据。[9]对非法取得的证据的宽容态度并不意味着对当事人侵害他人合法权益的取证行为应当听之任之。对于后者，许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事或刑事责任。
也许会有人担心，在民事诉讼中对非法证据采取宽容的态度会纵容当事人的非法取证行为。对此，笔者认为，对当事人非法取证的行为追究法律责任的做法本身就可以对这种非法取证的行为起到有效的威慑作用。而且在司法实践中，当事人之所以甘愿冒险用违法手段收集证据往往在于他们无法通过正常的方法获得该证据。这就要求我们在立法上拓宽当事人获得证据的渠道，降低举证难度，切实保证取证权的落实，只有这样才能从根本上减少非法取证行为的发生。
总之，程序本身所具有的特殊性决定了在民事诉讼中对证据的合法性必然要作出与刑事诉讼不同的解释。这种解释总体而言更为宽松和灵活，体现了民事诉讼所追求的价值目标的多样性，同时也使当事人和法官拥有了更多的行为空间和选择余地。
【作者简介】
纪格非，中国政法大学副教授。田圣斌，单位为中国地质大学政法学院。
【注释】江伟. 证据法学. 北京: 法律出版社, 1999. 240.
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（意） 莫卡.卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼. 徐昕译. 北京: 法律出版社, 2000. 56—59.
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