1.对缺席者或当事人的侵害程度
“在对合并申请进行裁决时,避免造成侵害的这一目标是一个经常出现的主旋律,”因此,这一因素在强制合并规则中反复出现。尽管在第19 条(b)款中,对缺席者或当事人的侵害程度是以“如果合并不可行可能产生怎样的侵害”这一逆向思维的样态出现的,但就其本质而言,却与(a)款中“受损害的利益”形同孪生。因为在合并可行时,“受损害的利益”同样是指不合并当事人究竟会给缺席者或当事人带来怎样的实际风险,两者采取同样的实用主义立场,同样以利益权重作为最终判断的基本依据。所不同者,前者决定的是合并可行时是否合并案外人的问题,后者是合并不可行时是否继续诉讼的问题。联邦巡回法院曾经指出,“在适用《规则》第19 条时,法院必须避免在判断判决的‘侵害’影响方面给予过于宽泛或者过于狭窄的考虑。《规则》第19 条在此方面的用语是‘实用性’和‘实际性’的。”因此,这项标准就是以继续诉讼和驳回诉讼为对照,以缺席者或当事人的利益为参考,循着注重实效的路径和方法进行判断。
2.减轻或避免侵害的程度
这一标准旨在引导法官尽可能地探寻可能的方法,通过采取各种可行的变通措施来“塑造”救济,以避免或者至少尽可能减少判决侵害缺席者或者当事人利益的程度。这无疑对法官在解决强制合并问题时的智慧和创造力提出了很高的要求。由于造成合并不可行的都是有关管辖权的程序因素,因此法官们在实践中首先考虑的是如何通过合理运用程序规则来弥补管辖上的缺陷,如果程序障碍无法克服,那么法院还要对案件的实体裁决可能带来的影响作出评估,并采取一些变通的措施,使判决对案外人或者当事人的侵害降至最少。
(1)程序性补救。司法实践中,为了避免缺席者过度艰辛,诉讼有时向其开放,允许其自愿并入诉讼或者参加诉讼(intervention),以此来保护其不受判决带来的实际侵害。首先,联邦法院的司法实践允许进行当事人重组。如果必要的共同原告不愿起诉,它可能被作为被告列入诉讼;如果将其转变为被告会破坏法院的管辖权,在特定情况下,它可能被列为非自愿原告。其次,当事人或法院可以将未决诉讼非正式地通知缺席者使其考虑如何应对,这非但不会不适当而且还意义重大。当诉讼合并因为诉状文书送达或审判地的限制而不可行时,由于当事人对这些程序不利可以弃权,因此他自愿到庭或参加诉讼并没有程序障碍。这样,知情缺席者的不作为可能与驳回诉讼还是继续诉讼的问题有关。然而,当合并导致联邦事物管辖权的缺陷则会出现程序困难,但是第19 条和第24 条的改变也影响着规则的影响范围。近年来,辅助管辖权和未决管辖权呈显著扩张趋势,
宪法的规定并不要求“完全”的异籍管辖权也已经明确。此外,当事人也会需要采取相互诉讼(interpleader)、反诉以及交叉诉讼(crossclaim)等措施,以保护自己在缺席者提起的后续诉讼中不致承担双重责任,有关相互诉讼、反诉以及交叉诉讼的辅助管辖权和审判地规则也都是可资利用的权宜之计。