国家行为是指“涉及国家或社会重大安全的判断,以及社会安全专业机关的危险预测”[5]的行为。尽管各国对国家行为的称谓不尽相同,但都把国家行为排除在司法审查的范围之外。我国学者在论及宏观调控行为不具有可诉性时,也大都预先假定宏观调控行为是国家行为之一种。为了克服这种“对话上的障碍”,本文拟通过界定国家行为的特征的方式,来说明宏观调控行为并非国家行为。
首先,国家行为具有高度的政治性或统治性。在日本,国家行为称为“统治行为”,是指关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关(国会、内阁)作出的行为[6]。在法国,国家行为是指“行政机关不受普通法院监督,不受行政法院监督的行为,由于只受政府管辖所以称为政府行为”[7]。法国法上规定的政府行为,一般包括以下几种:(1)政府与议会发生关系的行为,如召集和解散议会,提出法律案和公布法律的行为等;(2)政府与其他国家或联合国发生关系的行为,如与外国签订条约、出国访问等;(3)总统根据《
宪法》第
16条在紧急情况下所采取的紧急措施,以及根据《
宪法》第
11条所作出的将法律草案提交全民公决的决定。[7](P69)在德国,国家行为是指与国家整体利益、国家目的有关的行为。属于排除法院管辖的“高权行为”。它一般是由最高国家
宪法机关(总理领导的联邦各部即整体意义上的联邦政府、联邦总统和议会)实施的行为[8]。由此观之,国家行为是为了国家安全、国家主权、国家外交、军事机密,由最高行政机关和最高权力机关作出的属于“政治保留”范畴的行为,一般包括国防行动、军事行动、外交活动和戒严、紧急状态、总动员等。而宏观调控行为首先是经济性的,是国家经济职能在经济生活中的运用。笔者固然不否认经济性问题转化为政治性问题的可能性,但在更多的时候它们之间的界限是明确的。
其次,国家行为不具备司法审查的合理性。美国学者亨金认为,所谓国家行为,“其真正含义是指这样一项司法政策,它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判性,即不适宜司法解决,尽管这些案件或这些案件涉及的问题属于
宪法或其他法律规定联邦法院的管辖权范围之内,或者也符合法院受理诉讼的各项要求。”[9]笔者认为,国家行为之所以不能成为司法审查的对象,主要是基于以下的理由:第一,作为政治决策的国家行为是一国对外的绝对主权和对内的绝对统治权的体现,这些权力具有“神圣不可侵犯”的最高性,司法权本身从中衍生而来,司法权无法对作为它自己源泉的权力进行审查;第二,从策略上看,法院之所以拒绝审查具有高度政治性的国家行为,也是使自己免于卷入政治纷争,从而保持司法独立、维护司法权威的明智之举;第三,国家行为作为体现国家重大主权利益的行为,涉及到国家的尊严、荣誉和存亡,“其缺乏能被发现和容易控制的司法标准”[10]。而宏观调控行为作为调节和控制一国经济总体的机制和手段,一般情况下和国家主权无涉,更不会引起政治纷争,也具备司法审查的可能性和必要性,所以自然不能游离于司法权的管辖之外。