如果将脱逃罪界定为持续犯,根据
刑法第
八十九条关于连续犯和持续犯诉讼时效的规定,则意味着只要脱逃行为人未归案,其实行行为(脱逃行为)就一直持续未终了,那么就没有适用诉讼时效的余地,这就导致对于一直没有归案的脱逃行为人而言,就等于没有了追诉期限,而无论行为人脱逃时间多长,只要归案,就要起算诉讼时效对其进行追诉。其后果是导致脱逃罪是我国刑法中唯一一个没有而且不可能有追诉时效的罪名。对于社会危害严重的故意杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪,
刑法尚且还有追诉期限,而对于脱逃罪却存在着无限期追诉的可能,这无论从法理上,还是从情理上都难以说通。
第三,将脱逃罪认为是持续犯而无追诉时限限制,是对
刑法设置时效制度的不正确理解。
刑法设置时效制度的意义在于,体现了国家在一定条件下放弃对犯罪进行追究处罚的权力的意旨,是对危害社会行为进行惩罚的补充措施,反映了
刑法对犯罪人犯罪习性的惩罚态度,鼓励在追诉时效内没有重新犯罪的行为。认为脱逃罪没有追诉时效,哪怕是脱逃几十年没有重新犯罪,也要对其进行追诉判刑,这是对
刑法设置追诉时效初衷的漠视和曲解。
第四,我国刑法第八十七条规定,法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的犯罪,经过十年不再追诉,而第三百一十六条规定脱逃罪的法定最高刑为五年,本案中汤某脱逃在外达二十年之久,且在脱逃期间没有重新犯罪,根据上述规定,汤某的脱逃行为已经过了追诉时效,不应当再追究汤某脱逃的刑事责任。
第五,本案中持肯定观点者还认为本案汤某的脱逃行为还可以适用
刑法第
八十八条第一款关于诉讼时效的延长的规定,笔者认为这也是对
刑法条文有关诉讼时效的延长规定的错误理解。