国务院能否在没有法律的情况下，直接根据宪法制定行政法规要视具体内容而定。《宪法》第89条列举了国务院18项职权，原则上说，国务院可以直接依据《宪法》第89条规定行使这些职权。但作为例外，这些职权中属于《立法法》第8条规定的法律保留的事项，国务院不得制定行政法规。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”也即，属于《立法法》规定的法律保留的事项，除由法律绝对保留的以外，需由全国人大或其常委会授权，国务院才可制定行政法规。
根据上述分析可以看出，国务院行政法规有三种性质。一是根据法律制定的具有实施性质的行政法规。二是在没有法律的情况下，不属于法律保留事项、直接根据宪法上关于国务院职权的规定，制定的行政法规。这种行政法规带有立法的性质。三是在没有法律的情况下，属于法律保留事项但又不属于法律绝对保留事项，经全国人大或者全国人大常委会授权，制定的行政法规。这种行政法规属于法律的范畴。
第一种性质的行政法规在我国法的体系位阶上属于低于法律的层次，对其进行判断的基准为法律。按照《宪法》第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定，法院在审理案件过程中，可以依照法律规定，对这类行政法规的合法性进行审查判断。第二种性质和第三种性质的行政法规在我国法的体系位阶上属于低于宪法的层次，对其判断的基准为宪法。由于我国法院没有宪法解释权，无法依据宪法对这两类行政法规进行合宪性判断。
综上，法院对行政法规能否进行审查，可分为两种情况。一是当事人如果认为第一种性质的行政法规违法，在对具体行政行为提起诉讼时或诉讼过程中，可以向法院提出审查请求，法院有权依据法律对这种性质的行政法规的合法性直接进行审查判断。当然，法院如果认为这种性质的行政法规违法，可以直接进行审查判断。二是当事人如果认为第二种和第三种性质的行政法规违反宪法，在对具体行政行为提起诉讼的同时或者诉讼过程中，可以向法院提出其违宪的疑问；审理案件的法院如果同意当事人的看法，先裁定诉讼中止，再按照《立法法》第90条第1款或者第2款规定的程序，向全国人大常委会提出审查要求或者建议；由全国人大常委会对其合宪性进行审查，再将审查结果告知审理案件的法院；法院根据全国人大常委会的审查结果，对案件中涉及的当事人之间的实体权利义务纠纷作出判决。同样地，法院如果认为这两种性质的行政法规违反宪法，也可以直接请求全国人大常委会进行审查。
关于国务院制定的行政法规以外的抽象行政行为的司法审查，与行政法规的司法审查相同：如果是依据法律制定的抽象行政行为，法院应当有权进行审查；如果是直接依据宪法制定的抽象行政行为，法院无权进行审查，应当提请全国人大常委会进行合宪性审查。
