1.受案范围。根据《行政诉讼法》第12条第2项之规定,法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。据此,原告不得对抽象行政行为向法院提起诉讼:(1)既不得在未发生具体案件的情况下,向法院提出对抽象行政行为的审查请求,也不得在已发生具体案件的情况下,附带地向法院提出对抽象行政行为的审查请求;(2)既不得在起诉阶段一并向法院提出对抽象行政行为的审查请求,也不得在诉讼阶段单独向法院提出对抽象行政行为的审查请求。
2.证据部分。《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。“规范性文件”包括所有国家机关制定的规范性文件,主要指各级国家权力机关和行政机关制定的规范性文件,其中包括抽象行政行为。《行政诉讼法》在证据部分要求被告行政机关必须向法院提交作出具体行政行为所依据的规范性文件,其用意有三:其一,审查被诉具体行政行为是否有充分的规范性文件依据;其二,被诉具体行政行为是否符合所依据的规范性文件;其三,所依据的规范性文件是否有效。第三个用意暗含的意义是,法院在审查被诉具体行政行为是否合法时,有权对所依据的规范性文件的合法性进行审查,其中,包括对部分抽象行政行为的合法性的审查。
3.法律适用。法院审理行政案件时能否适用抽象行政行为,可分为四种情况。(1)作为审理案件的依据。《行政诉讼法》第52条规定,法院审理行政案件,以法律、行政法规和地方性法规为依据。据此,作为抽象行政行为的行政法规是法院审理行政案件的依据。而同时根据《立法法》第90条和第91条的规定,法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律,有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。可见,所谓“依据”,是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力,但无直接审查判断的权力。(2)作为参照。《行政诉讼法》第53条规定,法院审理行政案件,参照规章。 [8] 所谓“参照”,王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》中的解释是:“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见,有的认为应该作为依据,有的认为不能作为依据,只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑,宪法和有关法律规定国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章,行政机关有权依据规章行使职权。但是,规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,草案规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章,法院可以有灵活处理的余地。”规章是否合法,法院必须是在依据上位法进行审查之后作出判断。换言之,法院在审理行政案件时,对规章的合法性不仅有权提出疑问,还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章,有权拒绝适用。(3)由最高人民法院提交国务院解释或者裁决。《行政诉讼法》第53条第2款规定,法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的、国务院部委规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。就是说,法院审理案件时,遇到两个规章之间不一致,有权提出是否合法的疑问,但不能对合法性进行审查。概言之,法院在审理案件时,对单一规章是否与上位法相抵触,不仅有疑问权,还有审查判断权;而在两个或两个以上规章相互抵触时,审理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑问,最高人民法院如果也同意审理案件法院的疑问,则由其提交国务院进行解释或者裁决。(4)对规章以外和规章以下的规范性文件如何适用未作规定。属于抽象行政行为范畴,但《行政诉讼法》未就其适用进行规定的情况有三:其一,国务院行政法规以外的规范性文件;其二,有权制定规章的行政机关制定的规章以外的规范性文件;其三,无权制定规章的行政机关制定的规范性文件。根据《行政诉讼法》的立法精神和《行诉法解释》的规定,可以认为,法院在审理案件时,对国务院行政法规以外的规范性文件无权审查;对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查,如果合法,法院予以适用,如果违法,法院不予以适用。 [9]