3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定范围的确定。该类行为不得向法院提起诉讼的依据是,它们属于行政机关的内部行政行为。但此类行为一概不得接受司法审查,应当说有失公允。(1)行政机关内部行政行为不接受司法审查的根本理由在于,此类行为涉及公务员的权利和义务,而不涉及公务员作为公民身份所享有的权利和义务,然行政诉讼是公民权利救济的一种途径,并不是公务员权利的救济途径。但是,行政机关对公务员作出此类行为中,有一部分可能会涉及公务员以公民身份所享有的权利和义务。因此,判断的标准并不在于行为之性质,而在于行为所涉及的权利义务的性质。(2)即使属于行政机关的内部行为,但在性质上仍可以进行分解。行政机关作出行为所参考的依据、考量的因素,有的是自律性的,而有的会涉及合法性问题。例如,参考的事实依据、考量的事实因素,可能存在违反平等原则的问题,亦可能存在考虑了不合法的事实依据问题。同时,行政机关在作出行为时,在程序上也可能存在违法问题。这些属于合法性范畴,作为司法机关的法院当然有权进行审查。
4.行政机关终局裁决范围的确定。行政行为豁免司法审查,必须具有正当理由。在法治国家,原则上一切行政行为都应接受司法审查。《行政诉讼法》规定的几类免除司法审查的行政行为,其正当性令人质疑。(1)《公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》中规定,当事人在申请行政复议和提起行政诉讼之间需要进行选择,若选择申请行政复议,那么行政复议决定即为终局决定。这一规定的唯一根据只能是时效性因素,而不可能是技术性因素。但如果当事人选择提起行政诉讼,时间就会很长,亦不具有时效性。而且在诉讼过程中,具体行政行为不停止执行。据此,如果当事人在行政复议之后再提起行政诉讼,只会对他不利。再者,此种立法例在世界上绝无仅有。(2)《行政复议法》第14条规定:“申请人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”在此情况下,既可以向法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,显然考虑的因素不在于时效性和技术性,而在于国务院的地位。某一机关的地位是由该机关的性质和所行使的权力性质所决定的。依据宪法规定,国务院性质有三:中央人民政府、最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关。国务院对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为进行裁决,是依据其最高国家行政机关的性质进行的行为。地方行政机关所作行为不具有司法豁免权,而国务院因其是“最高”国家行政机关,其作出行为便具有司法豁免权,这显然不能成立。(3)《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终决定。”省级政府确认土地、矿藏、水流等自然资源的所有权或使用权的行政复议决定有两种情况:一是市级政府作出此类决定,当事人不服,申请省级政府复议;二是省级政府自己作出此类决定,当事人不服,申请省级政府复议。换言之,如果是由市级政府作出此类行政复议决定,当事人不服,可向法院提起行政诉讼。因此,省级政府的此类行政复议决定具有司法豁免权的理由,并不在于时效性和技术性,而在于其涉及的范围。即涉及范围更大的行政争议可以不由法院进行审查,这同样不具有正当性。
二、对抽象行政行为合法性的司法审查(一)对抽象行政行为司法审查的现状在《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入复议范围之后,学界提出将部分抽象行政行为纳入行政诉讼对象范围的呼声越来越高,各种版本的《行政诉讼法》(专家修改试拟稿)也作了努力。 [7]笔者非常赞同这些主张,但认为仍有一些问题值得探讨和分析。关于抽象行政行为,《行政诉讼法》在诉讼制度的不同部分有所规定。具体如下。