社会相当性一般表现为社会的善良风俗。如德国刑法典第226条a规定,得到被害者的承诺而伤害了其身体的人,只在虽然存在承诺其行为也违反善良风俗时,才认为是违法的实施了行为。奥地利
刑法第
90条第1项也作出了类似规定。
但是,善良风俗也并不能完全的、当然的涵盖社会相当性的概念。事实上,二者的内涵和外延都存在着种种出入。如日本有以下两个案例:
(1)被告人在练习空手道过程中,多方猛击猛踢实力弱的对手的胸部、腹部、背部等,并用拳殴打数十次,致对方肋骨骨折,出血、失血而死。大阪地案62?4?21判时1238?160提出“在体育运动练习中,特别是在空手道这种危险的格斗技法中,为了把其加害行为作为基于被害人承诺的行为阻却其危险性,仅仅说在练习中是不够的,鉴于其危险性,其练习的方法、程度必须是足以认为在社会上是相当的”。故被告人的行为应认定为成立伤害致死罪。
(2)在性交中,根据对方的承诺,勒住其颈部,使对方窒息死亡。大阪高判昭40·6·7下集7·6·1166和东京高判昭52·11·29东时28·11·143认为构成伤害致死罪,大阪高判昭29·7·14裁判1·4·133认为构成过失致死罪。
在这两个案例的判决中,显然隐含着要求行为人必须尽到合乎常理的注意义务、以社会普遍观念认为不会造成不良后果的方式和程度施行行为等的意味。其中的“尽到合理的注意义务”、“方式正当”、“程度适当”等内容,就不能善良风俗所包括,而属于社会相当性的范畴。一般认为,对社会相当性的判断应包含以下三方面的内容:
(一)行为人动机的正当性
动机正当,是行为具有社会正当性的前提和基础。严格而言,这一标准实际上是在考量行为人的所谓的主观恶性。如果行为人的动机符合社会伦理道德,自然不是“恶”的;如果动机不良、应受谴责,其行为的正当性就要受到质疑。例如,某医生受毫不相干的人承诺,在其谎称肾脏有病、一再坚持的情况下切除了其实际上健康的肾脏,则并不构成犯罪(可能会违反相关的医疗制度等,但那就是另外的问题了,该医生的切除行为不构成对承诺人的伤害);如果是承诺人欠该医生许多赌债,为还债而打算出卖肾脏,医生在知情的情况下,为了得到赌博所来的不法利益而受承诺实施了切除,则构成故意伤害罪。
显然,这是从行为人而非承诺人的角度而言的。有学者认为,被害人承诺的目的正当也是行为具有社会相当性的条件甚至前提。笔者认为这种看法是有欠妥当,它根植于正当化行为是“形式上似乎符合某种犯罪构成,然而实质上不具有社会危害性,而且是对国家和人民有益的行为”的旧有观点。而事实上,被害人承诺的行为通常不见得是对社会有益的行为,而只是需要法律对人性的弱点予以宽容而对其采取放任态度。要求被害人承诺行为具有目的正当性,容易导致对当事人自由的过分限制。而且,这种观点混同了行为的目的正当性和被害人承诺的目的正当性。而事实上,德日的
刑法理论正是也仅是从“加害人”的行为动机出发的。