(一)英美衡平法上的“延迟告诉”原则
所谓“延迟告诉”原则,指原告不正当的迟延提起诉讼而至被告利益遭受损害,原告的损害赔偿请求权乃至全部诉求将被法院驳回。[21]该原则的构成要件有二,其一,需不合理拖延。在英美法系中有一个不合理拖延期间,该期间从权利人尽勤勉义务后知道侵权行为发生之日起算,该种主张由被告举证,只要证明权利人客观上可得而知即可,而不需实际上一定知悉。[22]此时,原告仍可以提出延迟告诉的理由进行反驳,如果成功则其拖延诉讼被视为可谅解的延误;其二,须被告有损害,此种损害可分为两类,一类为证据损害,即被告得以抗辩:被告的证据因原告拖延而发生的遗忘与丢失;另一类为经济上的损害,即被告进行了业务扩张或已进行了大量投入等。
英美法系中的“延迟告诉”原则虽然针对原告不合理拖延时对被告造成损害的情形下,补救诉讼时效的不足,软化其刚性规定,得以维护被告的既得利益以至于整个社会的公共利益,但其属于英美衡平法上的一个原则,在普通法与衡平法合并后该原则一般只是在无时效规定时才予以适用的,另外,其针对商标,专利等不同的知识产权在适用要件,考量要素又有不同,因而,在笔者看来,无论是国内立法环境还是在实际司法运作上,该原则本身不宜被国内立法所移植,但就其适用中所考量的要素,利益平衡上的技术方面仍不乏值得我国借鉴之处。
(二)大陆法系中的“失权”理论
所谓“失权”理论在大陆法系中属于禁止滥用权利的一种情形,又称“权利实效”,是除诉讼时效、除斥期间外另一对权利行使的限制规定。其以诚实信用为依据,是一种一般的法律制度,因而,对知识产权亦有适用余地。该理论的适用必须符合以下要件:其一,权利人的不作为必须给人产生了将来也不再行使此项权利的表象。就知识产权领域而言,诸如权利人在明知侵权事实真相,以其言语、行为或默视向侵权人传递的信息误导了该侵权人等情形;其二、侵权人的利益应受到保护。此一要件中首先侵权人必须感受到权利人制造的表象,这是他受到保护的前提,另外,因信赖这一表象而有了“信赖投资”行为,因此,权利人后来行使权利会对其产生比早些时候行使权利更为严厉的后果。[23]以上两要件尽皆具备时,则权利人的权利包括损害赔偿请求权与停止侵害请求权都将丧失。
无论英美法中的“延迟告诉”原则还是大陆法系的“失权”理论,都是对权利人权利的一种限制,其根本目的是维护社会秩序的稳定。在权利人有过错而又将给侵权人造成重大损害以至于涉及到整个社会的利益时,在个人为本位的法律价值目标已让位于社会为本位的社会中,驳回权利人的诉讼请求,确认侵权人的利益应是符合法律与社会共同发展的需要,亦与公平、正义相一致。其中后者即“失权”理论是于大陆法系中由其最具一般性、抽象性的诚实信用原则通过判例创设而来的,适用的要件较为固定,且在保护知识产权的国际条约与一些国家的有关知识产权立法中均有体现,[24]特别是在我国立法未有明确规定而又有现实交易性需要的情况下,法院援用依据诚实信用原则发展形成的“权利失效”理论作为裁判的依据,应是符合作为法秩序基础的法伦理的原理的。故此,笔者以为,“权利失效理论”应是我国未来立法与司法实践中,据以弥补诉讼时效在知识产权领域中不足的首选理论。