2、损害赔偿诉讼时效适用理论评价及其构想

　　最高院司法解释肯定于持续侵权行为情形权利人超过2年的，权利人的损害赔偿请求权仍受保护，但附有两个限制条件：其一，起诉时必须侵权行为仍在持续；其二，起诉时专利权必须仍在有效期间内。司法解释所附的两个条件让人费解，如果肯定持续侵权行为中权利人的诉讼时效期间有其特别之处，不能简单的以权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年即为超过诉讼时效，则似乎第一个附加条件没有必要亦无理由，若如同有些学者无视持续侵权行为的特殊性，统一适用民法诉讼时效规定则司法解释本身出台的理论根据又何在呢？仔细思索，笔者认为所附条件的唯一用意在于限定持续侵权行为中的停止侵害请求权的适用范围，因为，如果权利人起诉时，若侵权行为已停止，则何来停止侵害请求权的必要与可能呢？司法解释所附的第二个条件，即起诉时必须在该专利的有效期内，按此精神，起诉之时即使侵权行为仍在持续，但已过知识产权的有效期，对其保护有效期内的侵权行为亦不享有胜诉权。此种规定的适用效果与法理和逻辑均不合，因为，权利人对侵权人所享有的损害赔偿请求权是因自己的权利被侵害而致的，过了有效期的知识产权已非权利人的私人权利，已进入社会共有领域，成为人类的共同财富，任何人或单位均可无偿使用，不存在侵犯知识产权的问题，也就不存在诉讼时效适用的问题，关键的是在知识产权终止前的侵权行为损害赔偿请求权方面，只要在诉讼时效期间内应不受知识产权是否终止而一律受法律保护，因此，起诉时必须在有效期内的规定似乎亦不应成为损害赔偿请求权行使的条件。只是在此应明确的是知识产权终止后，无侵权行为的可能，亦就无诉讼时效适用的余地了。

　　笔者在持续侵权行为诉讼时效适用的效果上基本赞成最高院的司法解释，但于其所附的限制条件及其理论根据上觉得仍有进一步探讨之必要。

　　正如上文所分析，持续侵权行为的发生使得权利人对侵权人享有了损害赔偿之债权，且从这种债权的性质来看应属于继续性债权，对于这种债权应从两个角度把握：一方面把继续性债权作为一个整体，也必须如此；另一方面，在诉讼时效的适用上应将该债权区分为若干个债权，每个这样的债权可以取名为“个别债权”，每个“个别债权”具有某种程度的经济上和法律上的独立性。[14]随着侵权行为的持续发生，权利人的损害赔偿请求权不断发生，正因为每个“个别债权”具有某种程度的经济上和法律上的独立性，相应的，权利人所享有的个别债权的诉讼时效亦相继起算，即在诉讼时效的适用上就可以就每个“个别债权”分别适用诉讼时效，这样做亦符合逻辑需要。例如：甲于1993年2月擅自使用乙的专利技术制造商品，一直持续到1997年8月，乙于1997年8月向人民法院提起诉讼要求甲停止侵害、赔偿损失。就本案来看，从1993年2月到1997年8月间甲持续侵害乙的专利权，对此乙总的享有一个持续性债权即损害赔偿请求权，该债权的特点是随着时间的推移而不断增加，即权利与义务在不断变化，尽管权利与义务的“质”仍然是损害赔偿的权利与义务，但赔偿的数额一直随时间而不断变化，即“总的损害赔偿请求权”与“个别损害赔偿请求权”之间有相对的独立性，时效的适用上应就“个别损害赔偿请求权”分别适用，本案中若乙自1993年2月甲一着手实施侵权行为时即知道或应知侵权行为，各“个别损害赔偿请求权”相继产生，诉讼时效亦应分别起算，因而，乙虽至1997年8月始向法院起诉，其自1997年8月起向前推2年以前的“个别债权”应罹于诉讼时效，而2年内的“个别债权”均仍在诉讼时效期间内，应得到法院的保护。若按有的学者主张将自侵权行为发始至终了的整个过程产生的请求权视为一个固定不变的请求权，则时效应从1993年2月起算，这样到起诉时整个请求权应罹于诉讼时效而全部得不到保护，这样不仅对权利人极为不利，且在逻辑上亦有矛盾，1995年8月后的损害赔偿请求权是于其期间内产生得，而要求权利人于过去的时间里即1993年2月就能知道或应知将来发生得请求权，显然不妥，亦有违逻辑。因而，最高院的司法解释所规定的损害赔偿请求权向前推算2年计算原则上是符合传统民法诉讼时效规定的，但因其所附的条件之一，即必须于侵权行为仍在继续，因而在表述上有缺陷，笔者认为于损害赔偿请求权方面不应规定该限定性条件，应予以删除，相应的在表述上似应改为起诉前2年内的侵权损害赔偿（而非向前推2年计算）未罹诉讼时效更为妥适。