15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

　　要点解读

　　此部分主要是关于劳动关系的确认问题。对于实务中到底如何确认劳动关系，《纪要》规定了主体适格、管理有偿和工作组成三个基本识别原则。对于只提供劳务无身份隶属关系并不接受管理的人员，《纪要》将其规定为劳务关系，并非劳动关系。而对于实践中出现的各种“长期两不找”的劳动关系，《纪要》也给出了处理方法，即视为劳动关系中止履行，符合法定解除条件的，应当确认解除。《纪要》还对涉外劳动关系的相关事项作出了明确：其一，对于外籍人员在中国就业未办理就业就业手续的，劳动合同无效，但其劳动报酬条款约定具有参照性；其二，对于外国企业驻华机构未通过规定机构而直接招用员工的，应视为雇佣（劳务）关系处理。

　　企业应对

　　对于劳动关系的确认问题，一直是有争议性的话题，法院和仲裁有时都难以掌握，很多企业的看法和观念更是无从遵从。

　　1、企业首先需要掌握的是劳动关系判定的三个识别原则，即：其一，主体适格，必须是16周岁以上，不具有学生身份等；未毕业的大学生不属于劳动者；其二，管理有偿，必须是该该员工接受公司规章制度的约束，并受主管人员管理支配，公司给予其劳动报酬等；实习生不属于劳动者，不建立劳动关系；其三，工作组成，必须是该员工的工作是公司的工作组成部分，从事与公司不相关的工作通常不被认定为建立劳动关系。

　　2、对于国有企事业单位而言，由于体制机制的原因，“长期两不找”的情况普遍存在，单位可以通过及时通知其到岗上班的方式来继续履行劳动合同，职工不回应或不愿意到岗的，单位可以解除其劳动合同。

　　3、企业招用外籍人员时应特别注意须办理规定的就业手续。否则，双方签订的劳动合同则可能被视为无效，尽管这种无效不影响双方的报酬约定。不过，需要提醒的是，劳动行政部门可以对企业违法使用外籍人员的情况给予行政处罚。根据《外国人入境出境管理法实施细则》第44条的规定，“对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

　　4、外国公司驻华机构招用中方人员需要通过外服等涉外就业服务机构，否则该用工会被认为是建立雇佣关系。通过外服等机构招用中国雇员，既可以避免劳动行政部门的处罚，也有利于维护中国雇员的合法权益。

　　五、关于劳动报酬方面的相关问题

　　17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

　　18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。