在本案中，即使原告方以合同纠纷为由起诉，被告也只能承担法定责任。这是因为甲虽然与被告方形成了旅游服务合同关系，但双方对合同的履行既没有书面合同约定，也没有口头协议，被告实际履行合同的行为无法构成违约，约定责任失去了前提；即使签订了旅游服务合同约定“消费者在接受服务过程中享有从经营者一方获得安全警示，安全设施和人员救助的权利”，但因为没有对责任的认定及大小有具体约定，约定责任还是无法确定。而民事责任必须确定才能成其为责任，完全依据合同约定确定的责任才是约定责任，依据法律规定确定的责任是法定责任。在合同行为中，如果双方对违约行为造成的人身损害赔偿责任有明确、具体的可操作性的约定（包括责任的认定、分摊、赔偿的项目、标准等等），那么，这种人身损害赔偿责任就是约定责任。如果合同中对违约行为造成的人身损害赔偿责任虽有约定但约定不完全（如只约定了责任的认定和分摊，但没有约定赔偿的项目、标准，依据合同约定还是无法确定责任大小），甚者合同关系成立和履行过程中，根本就没有书面或口头的约定，在合同履行过程中发生了人身损害事故，受害人就只能请求致害方承担法定责任。因为这种人身损害赔偿责任只能根据民法通则及其司法解释或参照交通事故处理条例，或者根据消费者权益保护法等法律法规的有关规定认定。依据这些法律规定确定的责任比例、承担责任的方式、赔偿项目和标准就是一种法定责任。这些法律法规规定的具体赔偿项目和标准就是法律赋予当事人人身权利受到侵害后获得具体赔偿的一种法定救济权利的不可或缺的组成部分。这些关于责任认定、赔偿的标准和项目的法律规定，本身就是法律赋予人身、财产受到侵害的受害人的法定相对权利；没有这些法律规定作为依据，当事人就无法获得司法救济；依据这些权利确定的人身损害赔偿的具体数额，本身就是一种法定的责任大小而非约定的责任的大小。实务中认为按照合同法、民法通则及其司法解释的规定以及参照交通事故处理条理的标准确定的人身损害赔偿责任就是约定责任（即通说的违约责任），按照消费者权益保护法和医疗事故处理条理确定的人身损害赔偿责任才是法定责任（即通说的侵权责任），这是一种非常片面的观点，实际上都是法定责任。合同行为导致的人身损害赔偿案件应当适用合同法的特别法，如消费者权益保护法，只有合同法及其特别法中没有规定时，才能适用民法通则的一般性规定。但非合同行为导致的一般人身损害赔偿案件可以直接适用民法通则的规定，并按司法惯例参照交通事故处理条例确定责任大小或者按照有关司法解释处理。这也是实务界长期没有厘清和认识模糊的问题。
