其次是主观构成要件上的不同。一般认为，惩罚性赔偿是针对那些恶意的、在道德上具有可谴责性的行为而设置的，只有在那些行为人主观过错较为严重的场合，才能适用惩罚性赔偿。[11]但依字面含义，《食品安全法》第%条第2款仅就销售者规定了“明知”的主观恶意要件，并没有对生产者作同样的要求，而只是规定“生产不符合食品安全标准的食品”，消费者即可以要求惩罚性赔偿。这一解释也可以在立法过程中得到反映。《食品安全法》草案第%条曾规定“生产或销售明知不符合食品安全标准的食品，消费者可以要求生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金”。当时有些常委会委员提出，生产者生产不符合食品安全标准食品的行为，不存在是否明知的问题，建议修改。法律委员会经同教育科学文化卫生委员会和国务院法制办、卫生部研究，最后删去了生产者的“明知”要求。[12]但与此不同，《侵权责任法》第47条规定的产品责任惩罚性赔偿要求“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”，生产者承担该条规定的惩罚性赔偿责任的前提也是“明知，，较之((食品安全法》第%条第2款，其采纳了更为严格的主观恶意条件。
第三，所适用的产品类型不同。《食品安全法》第%条第2款针对的是“不符合食品安全标准”的食品；而《侵权责任法》第47条针对的是缺陷产品，就食品领域而言，针对的是存在缺陷的食品类产品。但《侵权责任法》本身没有明确规定产品缺陷的概念，需要参照特别法。根据《产品质量法》第46条的规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。仅从文义而言，不符合食品安全标准的产品，当然属于缺陷产品；若符合了食品安全标准，则不属于缺陷产品。《食品安全法》第%条第2款和《侵权责任法》第47条在食品领域惩罚性赔偿的产品类型上并不会产生不一致。但有学说认为，应当以不合理危险为标准认定产品是否具有缺陷，即便产品的各项性能指标都符合该产品的强制性标准，该产品仍然可能存在缺陷；[13]司法实践中亦有案例予以支持。[14]因此，即便某食品类产品符合食品安全标准，消费者虽不能请求《食品安全法》第%条第2款意义上的惩罚性赔偿；但若存在不合理危险，依然构成缺陷产品，被侵权人仍可以请求《侵权责任法》第47条意义上的惩罚性赔偿。
第四，损害后果要件不同。依((食品安全法》第%条第2款的规定，只要是不符合食品安全标准的产品，消费者就可以请求惩罚性赔偿。而《侵权责任法》第47条贯彻了严格限制惩罚性赔偿的适用范围和条件的立法意图，[15]其适用范围较之前者明显缩小，只有在致人死亡、健康严重受损的人身损害情形，被侵权人才可以请求惩罚性赔偿。也就是说，生产某一不符合食品安全标准的食品类产品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品类产品，构成《食品安全法》第%条第2款意义上的惩罚性赔偿，但若没有发生严重的人身损害，则不构成《侵权责任法》第47条意义上的惩罚性赔偿。
第五，惩罚性赔偿的数额基准不同。《侵权责任法》第47条并没有用一个固定的标准或数额来限定惩罚性赔偿的数额，而只是规定了“相应的惩罚性赔偿”，将赔偿数额的确定交由法院根据具体案情自由裁量，通常考量侵权人的恶意、侵权人造成的损害后果、对侵权人的威慑等因素作出具体判定。根据具体案情，赔偿数额可以是受害人遭受的实际损失的倍数，也可以是侵权人所获违法利益的一定比例或倍数，但是不宜根据产品价格的倍数确定。[16]《侵权责任法》第47条一改我国的惩罚性赔偿传统，不以产品价格的倍数确定惩罚性赔偿数额，有其合理的一面。但与此不同，《食品安全法》第%条第2款则仍然坚守我国传统的产品价格倍数原则，规定“支付价款十倍的赔偿金”。两者在威慑作用、诉讼成本、证明责任等方面相差甚大。[17]
