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构成非法转让土地使用权罪是否必须以取得土地使用权为前提

  
  第六,使该罪的定罪标准更统一。

  
  由于土地使用权实行的登记证管理制度,取得、变更国家让渡的土地使用权的标志是取得土地使用权证,而这一证件的取得或变更本身有一个过程,特别是一些由不合法的用地转变为合法用地,企业改制过程中的土地权属变更,一些土地权属有争议或法院查封扣押的土地使用权等更是无法确定何时能够取得土地使用权证。如果将行为人的交易内容是否为土地使用权作为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的条件,将使该罪的定罪标准更统一,也更具可操作性。第一种观点以行为人取得土地使用权为前提条件,必然要以取得土地使用权证作为标志。显然,将导致司法实践中的操作困难,定罪与否将取决于国家行政权如何行使,可能造成为打击某人而核发证件,或者为使其不受追究而不发证件的情形出现,或者出现一些不法分子故意不领取土地使用权证逃避惩处的情形,导致司法不公。

  
  第七,能准确理解刑法与土地管理法规的内在统一性。虽然我国土地管理法规规定土地使用权转让时表述为“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与”(见《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条),但这只是认定土地使用权合法有效转让行为的标准和要求,体现的是行政法规通常的表述特点。而刑法条文通常是以假定违法行为及类型,配以相应的处罚规定来表述的,体现的是刑事立法的特点。因此,从刑法与土地管理法规的内在统一性的角度,完全可以理解为没有按照土地管理法规规定的合法条件进行土地使用权转让的行为,均为非法行为。故在理解《刑法》第二百二十八条规定时,不应当将土地管理法规中上述类似规定作为认定非法转让、倒卖土地使用权的行为人必须先取得土地使用权的依据。


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