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构成非法转让土地使用权罪是否必须以取得土地使用权为前提

  
  此外,由于本罪规定的空白罪状是违反土地管理法规。而根据我国《立法法》规定,法规由国务院及省、自治区、直辖市人大常委会制定。所以,行为人违反的土地管理法规是国务院及省、自治区、直辖市人大常委会制定的相关法规及其上位法。由于《立法法》同时规定国务院及省、自治区、直辖市人大常委会无权对“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”进行立法。所以,法规中无权规定刑事处罚条款。因此,土地管理法规只可作为判定转让、倒卖行为的违法性,不可以土地管理法规中没有规定刑事处罚条款作为排除犯罪的理由。

  
  第四,符合刑法适用的“举轻明重”和“举重明轻”的原则。如果说行为人取得(国家让渡意义的)土地使用权,再违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权可以构成犯罪,那么,在行为人没有取得(国家让渡意义的)土地使用权的情形下,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,其情节应当比前者更为严重,且这种情形完全在刑法条文的含义范围之内。如果按照第一种观点,同样的违反土地管理法规,同样的土地使用权转让、倒卖行为,情节更严重,将排除在刑事追究之外;而第二种观点将这些情形纳入刑事追究范围,符合刑法适用的“举轻明重”“举重明轻”的原则,认定为犯罪也是刑法规定的应有之意。

  
  第五,符合保护我国土地管理制度的要求。由于我国实行的是土地公有,土地所有权与土地使用权相分离,土地使用权可以依法转让的土地管理制度。因此,除国家和集体享有土地所有权外,任何组织和个人都不可能拥有土地所有权。也就是说,任何组织和个人享有的都只能是土地使用权,虽然严格意义上这种由国家让渡的土地使用权与土地租赁使用权、土地及其随着物的抵押使用权等有一定的区别,但本质上均是在一定期限内享有的占有、使用、收益的权利,都属于广义的土地使用权的范畴。一些不法分子往往利用这种特有的土地管理制度,故意混淆各类土地使用权之间的区别,非法转让、倒卖土地使用权,如果将行为人交易内容是否为(国家让渡意义的)土地使用权作为区分罪与非罪的标准,将能更好地保护我国土地管理制度。


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