对构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提条件问题上产生两种认识分歧的根本原因有两方面,一是对“土地使用权”一词的实际意义理解不统一。我国土地管理法规对土地权的表述均用“土地使用权”一词,而“土地使用权”有广义和狭义之别。广义的“土地使用权”应当包括依法受让和划拨意义上的土地使用权,也包括租赁、抵押等方式所取得的土地使用权。而狭义的“土地使用权”仅指依法受让和划拨取得土地使用权证后的土地使用权,是一种狭义的土地使用权。二是行为人非法交易的内容与其实际享有的土地权利内容是否必须完全一致。持景某某不构成犯罪观点的人即认为:构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提必须是行为人必须对所转让倒卖的土地拥有狭义上的土地使用权,其交易的内容也是狭义上的土地使用权的交易。我院较为一致的观点认为,从保护我国土地资源,维护土地使用权流转的市场经济秩序的角度,不应当将行为人是否取得狭义的土地使用权作为构成转让、倒卖土地使用权罪的充分必要条件,,转让的内容也不应当仅仅局限于狭义的土地使用权范围内。理由如下:
首先,符合非法转让、倒卖土地使用权罪的立法本意,能更好地保护我国的土地管理秩序。《
刑法》第
二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪保护的是我国土地使用权流转管理的法律制度,这也是该罪放在《
刑法》第三章第七节扰乱市场秩序罪部分原因所在。只有将所有类型的违反土地管理法规,进行土地使用权转让或倒卖,情节严重的行为纳入
刑法处罚的范围,才符合该罪的立法本意。如果已享有土地使用权 (即国家让渡的土地使用权)而非法转让、倒卖的,其非法性只能体现在改变土地用途类型和未达到土地出让合同规定的投资开发条件类型。而处罚改变土地用途和未达到投资开发条件均是对土地利用的保护范围,且改变土地用途的行为可能是买受人的过错,从而无法追究转让人的责任。显然,如果将行为人必须享有土地使用权作为构成本罪的前提条件,将其他非法转让、倒卖土地使用权,破坏土地使用权流转秩序,情节严重的行为排除在犯罪之外,与非法转让、倒卖土地使用权罪的立法本意不符,也不利于对土地资源管理秩序的
刑法保护。