——是否应当以取得土地使用权作为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的充分必要条件

　　一、简要案情

　　景某某系某农业机械有限公司（全为个人股，下简称农机有限公司）法定代表人（景占股89.8%，陈女占股10.2%），在明知公司使用的16.8亩土地系租赁使用（因改制前的国有公司没有缴纳土地出让金而未领取土地使用权证，故公司改制时租赁使用）的情况下，仍于2005年9月与他人签订土地转让协议书，分数次取得土地转让款，合计人民币358万元。进而冒用改制前单位的名义，规避土地拍卖程序，将其中128万元作为土地出让金，缴纳土地管理机关，因被审核发现而使骗取土地使用权证的行为未能得逞。余款用于归还个人债务、个人消费和作为受让股权的支出等。

　　二、分歧意见

　　在办理该案过程中，对景某某的行为是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪问题形成了两种不同的意见。一种意见认为，景某某的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原因是景某某所在的公司并没有取得该幅土地的使用权证，即没有取得该土地的使用权。另一种意见认为，景某某的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。只要行为人违反国家土地管理法规规定，实施了将不可以转让的土地使用权进行转让、倒卖的行为，并达到情节严重的程度，即应当认定其构成非法转让、倒卖国有土地使用罪。

　　三、处理结果

　　我以景某某的行为构成转让、倒卖土地使用权罪提起公诉，但由于相关规定不明确，审理过程中对景某是否构成犯罪问题分歧较大，最终撤回了起诉。

　　四、案件评析

　　我国《刑法》第二百二十八条规定以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。我们认为应当从该罪的本质特征来理解和界定构成该罪是否应当以行为人（或单位）获得土地使用权作为充分必要条件问题。