专家组认识到上诉机构报告中认定美国负有在国际层面上保护和养护海龟作出认真的、善意的努力的义务,也认识到这种努力的主观性和实际检验的难度。但是在本案中有很多可行的判断方法。海龟的迁徙性和濒危性是广泛共识,保护和养护海龟的目标非常明确、不容置疑。实现这一目标的方法已经由科学家们认定、在研讨会上做过讨论、也在谈判文件中落实下来。鉴于美国在科技、外教和财政上的优势,其无疑是这一领域的请愿人/带头人,因此,有理由期待美国相对于其他国家来说更应该采取认真的和善意的努力。实践中,美洲国家间公约的成功谈判页证明了美国的说服能力。[23]
但是美国并不负有达成国际协议的完全责任。[24]
实际上,美国认真、善意地进行了国际协议的谈判,其义务仅限于尽最大努力进行保护和养护海龟方面的国际谈判,但没有义务缔结国际协定,因为美国在GATT第20条前言中避免“武断和不正当的歧视”的义务只是“为出口国提供同样的谈判机会”,专家组注意到:“只要做出了相应的努力,与一部分进口国缔结了协定,而与另一部分进口国没有缔结协定,就很有可能在进口国之间避免武断的和不正当的歧视歧视”。
(2) 执行措施连续性的评估
表明美国尽到了在达成关于保护和养护海龟的国际协议方面的认真的和善意的努力的证据有:1998年10月14日,美国国务院向一些印度洋地区国家和原申诉方四国提交的一份文件,其中包含印度洋地区性的保护公约的可能要素。美国后来也对1999年7月15日-17日在马来西亚沙巴举行的海龟保护和养护研讨会做出了一定贡献。会上做出了沙巴宣言倡议协商和执行更广泛的地区协议。最后,在1999年10月举行的澳大利亚珀斯会议上,与会方承诺建立地区性的海龟养护国际协议。[25]
而在合理期限结束后,影响评估的新的事件发生了,即2000年7月11日-14日在马来西亚关丹举行的新一轮谈判,24个国家通过了东南亚谅解备忘录。[26]
由此证明,美国确已作出认真的和善意的努力,因此临时有权实施执行措施,但执行措施仍受到DSU21.5条的约束。[27]
专家组对上诉机构裁决的理解是:美国有权维持执行措施,如果其证明其在达成保护和养护海龟的国际协议方面做出了认真的和善意的努力。专家组认为:美国从1998年以来作出的努力达到了上诉机构报告制定的标准。专家组注意到谈判的持续性的步伐和2001年达成结论的前景,也注意到原专家组和上诉机构审查时的状况和现在的状况之间的巨大转变。马来西亚并未提交充分证据证明美国没有尽到认真的和善意的努力。[28]
专家组最后澄清在可能达成国际协议/公约的情况下,在国内暂时维持临时措施可能是符合要求的。[29]
4、 与对具备相同条件的国家间的武断的或不正当的歧视有关的其他要求
(1)关于“不正当歧视”的主张
争端双方都认为不正当歧视的存在,除了多边谈判层面之外,主要涉及到609条使用的四个主要方面:
A、1996指令欠缺灵活性,特别是未考虑出口国领域内可能存在的不同情况。
上诉机构一方面反对609节,另一方面也反对执行指令和美国政府的实践。前者只规定养护项目具有可比性,后者则要求养护项目与美国的项目实质相同。上诉机构认为在美国领土内实施统一标准是可接受的,其反对的是对出口国也实施同样的统一标准。[30]
美国一方面修订了1996指令,提出了外国项目的相对有效性标准;另一方面美国政府在实践中对使用TEDs项目的审查也放弃了之前的实质相同标准。
专家组最终认定美国的新执行措施解决了上诉机构判决中认定的原1996指令欠缺灵活性的问题。而马来西亚没有提供证据反驳这种假设。