另外,专家组注意到,只要上述6.1(b)中所指的其中一个条件在未来得以实现,争端解决机构的建议就可以不再履行。
分析思路:
(一) 对GATT1994第11.1条的违反
马来西亚主张美国现在实施的第609节仍然继续违反GATT1994第11.1条,美国没有主张其措施符合GATT1994第11.1条。
专家组注意到被认定违反GATT1994第11.1条的原措施中的相关要素仍然是现在执行措施(如第609节)的一部分。特别是,美国仍继续实施进口禁令,而且美国也没有对其继续采取进口禁令提出异议。因此这种禁令或限制仍归于11.1条中规定的禁止或限制。
(二) GATT1994第20条的适用
1、 序言
美国和马来西亚的主张都是基于原上诉机构的判决,没有提出新的诉求[11]。
因此,除了上诉机构没有涉及到的原措施是否是对国际贸易的隐性限制问题(对此,专家组将作为新问题独立处理,而不追溯上诉机构报告),就不正当的和武断的歧视问题,在没有新诉求的情况下,专家组只需要审查美国执行措施与上诉机构的裁决是否相符。[12]
专家组认为其采取的方法是:1、阐述其对上诉机构裁决的理解;2、根据第20条判断美国的抗辩和马来西亚的主张。[13]
专家组考虑到上诉机构报告中对评估积极抗辩的适当方法的选择,最终认为其审查美国的抗辩的顺序是:先依据20条(g)项确定执行措施的连续性;如果认定执行措施依据20条(g)项是“临时正当”的,将继续确定其实施是否与20条前言相符。[14]
确定完执行措施与20条规定的相符性之后,专家组才会合理判断美国的措施是否构成对国际贸易的隐性限制。[15]
2、 GATT1994第20条(g)执行措施的连续性
上诉机构已经认定第609节根据第20条(g)是“临时正当”的,马来西亚对此没有提出异议。[16]
专家组认为既然上诉机构已经做出了认定,那么就无需作出不同的结论了[17]。
此处引出的问题是上诉机构认定什么是“临时正当”的呢?专家组认为:上诉机构认为“美国的措施”(the United States measure),表述为“609节”或“那项措施”,实际上是指第609节和1996指令。上诉机构对“临时正当”的判决完全基于第609节本身,因为判断措施与20条(g)相符时需考量的因素都可以从609节中找到。[18]实际上,美国并没有修订第609节,那么上诉机构的判决仍然是有效地,而609节与20条(g)的要求一致的结论也是有效的。[19]
3、 对具备相同条件的国家间的武断的或不正当的歧视:国家协商谈判问题
(1) 美国协商谈判以达成保护和养护海龟的国际协议的义务的限度/范围
专家组主要是回顾了上诉机构报告中的有关内容,努力在一成员国确定独立国内政策和不滥用或误用GATT1994第20条下的例外权力之间划定一条平衡线,同时也意图认定美国协商谈判的义务是谈判义务还是达成国际协议的义务。
要确定平衡线,需要首先确定构成案件的事实,如实际情况;然后要考虑影响解释“不正当歧视”等术语的法律框架。[20]事实方面:1、海龟是高度迁徙性物种;2、保护海龟需要相关国家的通力协作和共同努力;3、各国就海龟的养护的情况不同;法律框架方面:将可持续发展作为目标之一的WTO协议;决定建立贸易和环境委员会的马拉喀什协定;一系列由相关国家认可或接受的国际协定。以上这些因素都将确定平衡线推向了多边手段和非限制贸易性措施一边。[21]
专家组注意到上诉机构报告中提到:“规定进入一个成员方国内市场以出国成员方遵守或采取进口成员方单方面宣布的政策,可以说在某种程度上,是属于第20条(a)到(j)各项例外的措施的共同特质的。”也就是说,诉诸单边措施并不应当被GATT1994第20条优先排除。[22]