（一）物权法定原则

　　关于物权的创设，有两种做法：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”[7]物权法定原则是在罗马法时就已经确定的原则，以后法国、德国、日本及我国台湾地区的物权法都对此加以继受。所谓物权法定原则，指物权的种类、效力、公示方法都要由法律规定，而不能由当事人通过合同任意创设。

　　按照传统教科书的观点，之所以确立物权法定原则，从物权法对实践的指引功能来看，很大程度是为了维护交易安全。按照物权法定主义的要求，具体适用物权法定原则时，应该注意：（1）物权的种类应由法律明确规定，即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如设定担保物权，虽然世界各国有关担保物权的类型很多，但在我国就只能依《担保法》及其他法律设定其认可的抵押权、质权、留置权等担保物权形式；（2）物权的内容通常由法律予以规定，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与质权的法律规定的内容不同，故也是不允许的；（3）物权的效力由法律直接规定，即不得由当事人通过约定来排斥或者限制物权的法定效力，如某甲以其电脑抵押给某乙，而后又与另一债权人某丙约定，若不能偿还债务则以其已经设立担保的电脑抵偿债务，同时约定某丙对电脑的受偿权优先于某乙的抵押权，尽管某甲将该约定通知了某乙，但某乙未置可否，在这种情况下，某甲和某丙的约定违反了物权的优先效力，自不生效力。

　　笔者认为，物权法原则尽管在通说的理论上已经成为物权法的基本原则，但从“基本原则”的含义出发，其必须是贯彻一个部门法始终的具有指导意义的根本准则，而物权法定原则除了物权种类确立由法律规定之外，其他诸如物权取得、变动、效力、保护等内容难以由物权法定原则来指导，即便在物权的种类方面，充其量也只有物权种类的确立由法律来确定，至于在具体的物权行为中到底设定何种物权类型，完全由当事人根据意思自治自由裁量，如某甲与某乙签订借款合同，约定以某甲的一张字画作担保，而至于当事人选择质押还是抵押，完全由双方自愿协商，法律不可能也不应对其选择的具体种类做出限制，笔者称之为“物权自由”。[8]事实上，“法定主义”是立法调整和规范社会关系的本来含义，任何部门法均是法定主义的产物，刑法有“罪刑法定”，税法有“税收法定”，诉讼法有“程序法定”，在崇尚契约自由的合同法中也有有名合同的“契约法定”，等等。因此，在笔者看来，物权法定原则无需成为物权法的基本原则，它仅仅是固定物权基本种类的一项具体原则。