第三,望风这种传统意义上的帮助行为,现在德、日实务已基本上作为正犯对待,也能说明正犯与共犯的区分已经彻底放弃了形式的客观说立场,进一步佐证了正犯相当于我国的主犯。不难明白,即便行为人“望穿秋水”,只要没有人亲自进入被害人家行窃,无论如何,被害人的财物是到不了望风人的口袋的,同样,不管提供多么锋利的菜刀和先进的枪支,只要没有人亲自实施杀人行为,是无论如何不会使被害人丧命的;这说明,原本这些行为只是对直接侵害法益的正犯人的行为和结果起到促进作用,只是间接地侵害法益,即相对于直接实施入室盗窃和直接取人家“首级”人的行为来说,到底只是非实行行为。但是,现在日本
刑法理论与实务认为,对于望风行为,若是行为人积极地参与犯罪谋议,即便按照犯罪的分工仅承担了望风的职责,通常也应作为共同正犯评价;实践中,除赌博等轻罪的望风行为被评价为帮助犯以外,对于杀人、抢劫、盗窃等重罪的望风行为通常都是作为共同正犯处理的。[25]
综上,不难看出,采用正犯共犯区分制的德、日等国,在将共犯人是认定为正犯还是狭义共犯时决不再是实行犯等于正犯、非实行犯等于教唆、帮助犯这种形式客观说的简单思维模式,而是注重行为人在共同犯罪中实际发挥作用的大小,即根据实质的客观说立场,对实行行为概念进行规范性把握,仅参加谋议没有分担实行行为的,也可能认定为(共谋)共同正犯;相反,即便分担了实行行为,也可能不被评价为正犯,而是作为帮助犯处理;同样,即便实施的是地地道道的帮助他人犯罪的望风行为,实际上也基本上被作为共同正犯加以处罚。所以,我们有理由认为,采用正犯共犯区分制的国家的理论和实务中认定的正犯基本上相当于我国所认定的主犯。由此,再纠缠于正犯共犯区分制与主从犯区分制的差异已没有必要,而应在借鉴国外共犯论研究成果基础上,认真解决所共同面临的共犯论问题。
二、我国实采统一的正犯体系并不影响相关问题的处理
任何国家都有共同犯罪现象,如何处罚这种犯罪现象,从理论上讲主要存在限制的正犯概念和统一的正犯概念(也称扩张的正犯概念)之别,与此相应的共犯体系可以分为限制的正犯体系和统一的正犯体系。从立法例上看,采限制的正犯概念和限制的正犯体系的典型是德国和日本,采统一的正犯概念和统一正犯体系的是意大利和英美法系国家。例如,日本和德国刑法典中都明确规定了共同正犯、教唆犯和帮助犯,这就要求认真区分正犯与共犯。与此相反,则通常没有明确规定共同正犯和狭义的共犯,不要求明确区分正犯与共犯,因而就不会为区分正犯与共犯而苦恼。如意大利
刑法第
110条对共同犯罪人的处罚规定:“当数人共同实施同一犯罪时,对于他们当中的每一个人,均处以法律为该犯罪规定的刑罚,以下各条另有规定者除外。”[26]又如,美国模范
刑法第2.06条规定:“因本人的行为,因在法律上应归责于本人的他人行为,或者因双方的行为而犯罪时,本人应当对该罪承担责任。”虽然从立法上看,日本采用的是限制的正犯体系,但有学者认为,形式上看,限制的正犯体系与统一的正犯体系水火不相容,但由于日本广泛承认共谋共同正犯的概念,在德国行为支配论出于主流地位,因此,根据实行犯与非实行犯区分正犯与共犯的传统的限制的正犯体系已经趋近于统一的正犯体系。[27]换句话说,限制的正犯体系与统一的正犯体系现在已不存在根本的对立,问题只是在于在现有的体系下如何解决共犯论的问题。