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不作为共犯的处罚边界

  
  共同伤害的行为人不阻止同伙杀害被害人,共同强奸的行为人不阻止同伙实施杀人行为,共同实施绑架的行为人不阻止同伙杀害被害人的,如果先前行为使被害人处于危险境地,其法益完全依存于行为人的保护,行为人不阻止同伙实施进一步侵害行为的,行为人承担不作为共犯的责任。采用集体表决制的公司董事,即便实施相应作为也未必能避免法益侵害结果发生,由于实施相应的作为会使得法益侵害的可能性降低,因而不实施相应作为,成立不作为的共犯。财产保管人不阻止他人拿走财产的,因为不具有抓捕罪犯的义务,因而不可能构成不作为的窝藏罪,但作为财产保管人,负有保护被害人财产法益不受侵害的义务,因而可能构成财产罪的不作为共犯。

【作者简介】
陈洪兵,男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院副教授,主要从事刑法学研究。
【注释】
参见吴学斌、田期智:“不作为形式窝藏罪的司法认定”,《人民检察》2006年5月(下),第35页。
参见平山干子:《不作为犯と正犯原理》,成文堂2005年版,第73-74页。
参见林干人:“不作为による共犯”,载《刑事法学の现实と展开·齐藤诚二先生古稀纪念》,信山社2003年版,第321页。
参见平山干子:《不作为犯と正犯原理》,成文堂2005年版,第74页。
参见林干人:《刑法总论》(第2版),东京大学出版社2008年版,第438页;西田典之:“不作为による犯罪へ参与について”,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》,成文堂2006年版,第429页。
参见陈洪兵:“中立的帮助行为论”,《中外法学》2008年第6期,第949页。
NStZ 1985, 24.
Vgl. Adolf Sch?nke/Horst Schr?der-Peter Cramer/Heine, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Auflage, 2001, Vor§§25 ff., Rdn. S. 103 ff.; 齐藤诚二:《特别讲义刑法》,法学书院1991年版,第223页。
日本大阪高判昭和62·10·2日判タ675号246页〔391〕。
Vgl. Jakobs, Die Ingerenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50 Jahre Bundesgerichtahof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S. 31 ff.
日本福岗高判昭和25年8月1日判特12卷122页。
日本大阪高判平成2年1月23日判タ731号244页。
BGHSt. 37. 106.
Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., 1993, S. 231.
参见平山干子:《不作为犯と正犯原理》,成文堂2005年版,第94页。
参见吴学斌、田期智:“不作为形式窝藏罪的司法认定”,《人民检察》2006年5月(下),第36页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第323页。
参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第154-157页。
Vgl. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 296, 291 ff.
Vgl. Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., S. 352 ff.
Vgl. Wilhelm Gallas, Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, S. 92 ff.
参见西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第339-340页。


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