其实,无论原则正犯说还是原则帮助犯说均是着眼于不作为犯的作用大小以期恰当量刑。德国虽然原则正犯说是主流立场,但根据德国刑法第13条关于不作为犯减轻处罚的规定,即便认定为正犯,最终也能判处相当于帮助犯的刑罚,而日本刑法典中并没有不作为犯减轻处罚的原则规定,所以德国的原则正犯说与日本的原则帮助犯说可谓殊途同归,就是对于不作为的参与者通常都应适用轻于作为的正犯者的刑罚。我国共犯论没有采用正犯·共犯区分体系,而是区分主从犯,主从犯区分体系完全着眼于量刑问题。所以,在我国若肯定不作为者与作为者成立共同犯罪,也可以根据作用的大小,区分主从犯,而不作为者在共同犯罪中的作用通常会小于作为者,因而,不作为参与者在共同犯罪中通常会作为从犯处罚。
就我国而言,不作为共犯问题不涉及是作为正犯还是作为帮助犯处罚的问题,而涉及是作为共同犯罪还是作为单独犯罪处罚的问题。作为结论,本文倾向于认为,由于不作为共犯也以存在作为义务为前提,因而完全可能成立单独的不作为犯,与此同时,主观上具有片面的犯罪故意,客观上对他人的犯罪行为起到促进作用,又有成立不作为共犯的余地(以承认片面的共犯为前提),两者之间形成想象竞合。
【事例一】中,甲既构成非法出借枪支罪的单独正犯,又构成故意杀人罪的帮助犯,两者之间形成想象竞合。【事例五】中,甲不阻止男友伤害小孩的,在构成故意伤害罪的共犯的同时,还单独构成遗弃罪的正犯,按照想象竞合处理。【事例六】中,由于我国没有规定背任罪,但允许他人盗走其所保管的财物的行为,既可能构成故意毁坏财物罪,若承认占有辅助者也能成立侵占罪的话,刘某又可能成立侵占罪,与此同时,刘某还与江某构成盗窃罪的共犯。同样的道理,监狱看守者不阻止罪犯脱逃的,既构成私放在押人员罪的单独犯,又构成脱逃罪的帮助犯,按照想象竞合处理。
四、总结
不作为共犯成立的前提是行为人负有作为义务,与单独不作为犯在作为义务的根据上没有差别,因而,不作为者在与作为者成立共同犯罪的同时,根据本身的作为义务还成立不作为的单独犯。关于不作为共犯,德、日存在原则正犯说与原则帮助犯说之争,由于我国不采正犯·共犯二元犯罪参与体系,不作为共犯的中国问题是不作为共犯的作为义务根据的判断和如何处罚。既然成立不作为共犯也以存在作为义务为前提,必然能够成立不作为的单独犯罪,与此同时,还与作为者成立共同犯罪,两者形成想象竞合。例如,猎枪持有者不阻止他人拿走猎枪杀人的,既单独成立非法出借枪支罪的正犯,又成立故意杀人罪的帮助犯。又如,母亲不阻止他人伤害小孩的,既单独构成遗弃罪,又构成故意伤害罪的帮助犯。还如,监狱看守者不阻止他人脱逃的,既单独构成私放在押人员罪,又构成脱逃罪的帮助犯。