【事例四】中，涉及因果关系认定和处理的问题。刑法理论通常认为，无论作为还是不作为，在物理性引起法益侵害结果的意义上，因果力的考虑是中心问题，作为犯承担责任的前提是存在没有此作为就没有彼结果的条件的因果关系，而不作为负责的前提，若实施了法律要求实施的作为行为就能够避免法益侵害结果的发生，即存在假定的条件关系。在【事例四】中，由于董事会实行多数表决制，即便甲投了赞成回收决定的票，也改变不了最终反对回收的决议的形成，也避免不了法益侵害结果的发生，因而否定存在假定的条件关系，顶多成立未遂，但如此一来，对于被害结果的发生似乎谁也不应承担责任。的确，成立不作为犯的条件是不仅存在作为义务而且要求存在作为可能性，在集体表决的场合，通常并不否认作为义务的存在，但即便作为也未必能够阻止结果的发生。德国判例认为，必须共同履行义务的场合，每个行为人都存在作为义务，都应承担保证人责任，故能够肯定不作为犯的成立。[13]德国理论也认为，公司的董事怠于采取回避结果的措施的，其不作为与被害结果之间的因果关系也不容否认。[14]本文认为，虽然单独的作为也未必能够避免法益侵害结果的发生，但由此排除行为人的不作为的责任，不利于保护法益，因为每个人都可以借口不履行义务；重要的是，每个人只要实施了一定的作为就会增加回避结果的可能性，法律正是通过要求每个行为人积极履行自己的义务以最大限度地避免法益侵害结果的发生，否则将承担不作为犯的责任；对集体表决机制中的每个董事问责的根据，就在于其没有履行法律要求其履行的义务，没有尽力减少法益侵害结果发生的可能性，没有尽力回避法益侵害结果的发生，故让其承担不作为犯的责任没有不当的地方。[15]

　　【事例六】中，代运行李的刘某是否存在作为的义务，义务是在于阻止盗窃犯江某的逃匿，还是在于保护被害人史某的财物不被盗走，值得探讨。有学者就此案撰文指出，刘某的行为不可能构成盗窃罪的共犯。主要理由是刘某与江某之间并不存在着共同的犯罪故意。在本案中，江某开始教唆刘某将史某的行李包偷走，但被刘某拒绝，这不仅表明刘某当时并不存在犯罪的故意，而且更谈不上刘某与江某之间的犯意联络。当刘某搬运的行李包拉链断裂，笔记本电脑包掉下来的时候，江某上前抓住电脑包就走，显然事先并没有与刘某形成犯意联络，事中也来不及形成共同的犯意，而是江某独立的个人行为。江某拿着史某的笔记本电脑包走后，刘某一声不吭，这个时候江某的犯罪行为已经实施完毕，不可能再形成共同的犯罪故意。所以，认为刘某的行为构成盗窃罪的共犯是不正确的。刘某的行为应该按照窝藏罪来处理。理由是：刘某行为的社会危害性不仅在于使他人的财产法益受到了侵害，而且还在于以不作为的方式帮助犯罪嫌疑人江某逃匿，从另一个角度来说，这实质上就是一种使犯罪嫌疑人不被公安机关、被害人及时发现和抓捕的行为，从而妨害了司法。[16]本文认为窝藏罪说值得商榷。首先，肯定不作为窝藏罪成立的前提是行为人存在作为的义务，也就是抓捕罪犯的义务，但肯定此作为义务存在疑问。我国刑法除拒绝提供间谍犯罪证据构成犯罪外，一般性的知情不举并不构成犯罪，而德国刑法与我国不同，其第138条规定了一般性的知情不举罪，这说明，在我国检举、抓捕罪犯不是公民的法定义务，否则，公民不协助警察抓捕罪犯的，就都有可能成立窝藏罪了。其次，我国刑法第310条窝藏罪的客观要件也限于以积极的方式如提供隐藏处所、财物等方式，并不包括不作为的方式。诚然，故意杀人、放火等条文字面上限于以积极的作为方式实施，但刑法理论和实务一般也不否认可以不作为的方式杀人、放火，但肯定不真正不作为犯成立的前提是存在作为义务，从实质上讲，是不作为方式实施与作为方式在构成要件的实现上具有同价值性。显然难以认为，本案中刘某不抓捕江某的不作为与提供隐藏处所、财物等作为方式实施的，在窝藏罪构成要件的实现上具有同置性，因而不具有作为不作为犯处罚的实质根据。最后，其实刘某的作为义务不在于抓捕罪犯以保证司法活动的顺畅进行，而是在于保护委托人史某的财产不受侵害的义务，质言之，刘某负有财产法益保护的义务，不负有保证司法审判活动不受妨碍的义务。虽然刘某不阻止江某逃跑的行为客观上也妨害了司法活动，但对其进行归责的根据并不在于此，而在于其没有有效保护被害人的财产法益。史某将财物委托给刘某搬运，刘某当然负有保护被害人财物不被侵害的义务，在他人侵害委托人财物时，行为人放任他人不法取走财物的，在设有背任罪的国家，有可能将这种行为评价为背任罪，在没有规定背任罪的我国，对这种情形只应根据实际情况以相应的财产罪进行评价。本案中，由于刘某只是史某财物的占有辅助者，难以将其行为评价为不作为的侵占罪的共犯，将刘某的行为评价为盗窃罪的共犯是合适的。至于前述学者通过否定存在盗窃罪的共同犯罪故意从而否定成立盗窃罪共犯的主张存在疑问。我国刑法理论通常承认片面的帮助犯，[17]不可否认刘某存在片面的帮助故意，故肯定不作为的盗窃罪的帮助犯不存在理论上的障碍。