同样,在绑架和强奸等侵害人身法益的犯罪中也应作类似思考。日本有一个关于绑架杀人的著名判例:甲、乙为了催讨债务,基于共谋将债务人丙绑架至山中,并实施暴行、胁迫。在甲短时间离开期间,乙杀害了丙,甲单方面地预见并容任了乙的犯意。对此,日本大阪高级裁判所认为,“在该山林中,别无他人可以阻止乙杀害丙”,因而“甲……负有继续与乙呆在一起,以阻止乙杀害丙这一义务。并且,被告人……因离开现场10分钟左右而使乙杀害丙的行为变得更容易(实现),因此,(甲)无法规避不作为的杀人帮助犯的罪责。”[9]本文认为,该判决意见具有重要的启示意义:在因先前行为使被害人法益处于危险境地而完全依赖于行为人的保护时,行为人应当对同伙加剧法益侵害的结果承担责任,换言之,此时行为人负有阻止同伙对被害人实施进一步侵害的义务,否则,应承担不作为犯的责任。由此,假定甲、乙共谋强奸被害妇女丙,共同实施暴力致丙昏迷后实施了轮奸行为,之后乙企图杀人灭口,甲不予阻止的,应当承担不作为犯的责任,因为先前的暴力行为使得被害妇女丙陷入昏迷状态而完全失去了反抗能力,被害人包括生命在内的人身法益完全依存于甲的保护,甲放任同伙乙对毫无自救能力的被害人丙实施杀人行为的,应承担不作为犯的责任。基于同样的理由,在共同非法拘禁案件中,同伙对拘谨中的被害人实施伤害、强奸、杀害等行为的,由于先前行为使得被害人法益处于完全依赖于行为人保护的状态,行为人不阻止同伙实施使被害人法益恶化的犯罪行为的,应承担不作为犯的责任。
【事例三】中,售酒者是否应对顾客醉酒后的犯罪行为承担不作为犯的责任,值得研究。德国理论和判例认为,虽然酒馆售酒行为与顾客的醉酒驾驶结果之间存在因果关系,售酒者不阻止自己设定的因果流而与被害结果之间形成了潜在的支配关系,但是,酒馆老板不应对顾客的醉酒驾驶行为承担共犯的责任。因为,按照社会通常的为公众所接受的行为方式行事的,不应承担回避结果发生的保证人责任;即便与法益侵害结果之间具有潜在的因果力和形成了潜在的行为支配关系,也未必成立帮助犯。[10]在日本,也存在虽然不作为的参与者设定了因果流而存在潜在的行为支配的场合,但否定共犯成立的判例。例如,船主事后发现被租赁的船舶被用于从事走私犯罪而放任不管的,判决否定船主成立走私罪的帮助犯责任。[11]又如,将饭店营业执照提供给亲戚使用,事后发现亲戚将饭店用于提供卖淫服务的场所而放任不管,判决否定行为人承担帮助犯的责任,理由是提供饭店营业执照的行为人只应对饭店的食品卫生方面承担保证人责任,而没有防止饭店被用于卖淫场所的义务。[12]本文认为,酒馆售酒给顾客的行为属于社会一般观念所接受的正常业务行为,不应认为售酒行为本身制造了不被允许的危险;酒馆售酒行为的性质决定了保证所出售的酒不危害人体健康才是规范的保护目的,保证顾客饮酒后不实施违法犯罪活动不是规范的保护目的,酒馆老板既不负有对他人的法益保护义务,也不负有对饮酒顾客的危险源监督义务;顾客饮酒后实施违法犯罪活动的,应属于顾客的“自我答责”领域,不应将顾客的醉酒驾驶等行为及其结果客观归责于售酒者;总之,酒馆老板对饮酒的顾客不具有保证人义务,不应承担不作为犯的责任。