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法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择

  

  “昔穆公求士,西取由余于戎,东得百里奚于宛,迎蹇叔于宋,求丕豹、公孙支于晋。此五子者,不产于秦,而穆公用之,并国二十,遂霸西戎。孝公用商鞅之法移风易俗,民以殷盛,国以富强,百姓乐用,诸侯亲服,获楚、魏之师,举地千里,至今治强。惠王用张仪之计,拔三川之地,西并巴蜀,南取汉中,包九夷,制鄢、郢。东据成皋之险,割膏腴之壤,遂散六国之纵,使至西面事秦,功施到今。昭王得范雎,废穰侯,逐华阳,强公室,杜私门,蚕食诸侯,使秦成帝业。”(注释3:《史记·李斯列传》。)其他六国也有成功引进人才的例子,比如燕昭王任用赵人乐毅,几乎把强齐灭亡;楚悼王任用卫人吴起为相变法,诸侯皆患楚之强,等等。


  

  对诸侯各国而言,其出台吸引人才的法律是为了招贤纳士。而对于“人才”而言,投奔自己看好的国家这种“良禽择木而栖”的行为,实际上是在人才法律制度的激励下产生的一种选择和消费“法律产品”的“买方”市场选择行为。就早期法律市场的特点而言,法域主要是地域性的。买方如果想“消费”对自己有利的法律,就必须将自己的人身或财产实际上置于该法域的空间范围之中。因此,买方行为选择的方式表现为人身或财产的实际流动。比如,那些选择了秦国,希望享有秦国“客卿制”法律利益的人才,必须将自己迁出本国法域,迁入秦国的法域,才能消费到秦国“客卿制”这一法律产品。通过人身和财产的实际流动来“消费”法律,这正是早期法律市场的一个显著特征。但是这种通过人身实际流动来“消费”法律的行为其成本是非常高昂的,并非一般人所承受得起,因此,在早期的法律市场中,真正能够做这种“市场选择”的人是非常少的。


  

  (二)联邦制法律市场上的制度竞争与买方激励法律市场发展的第二个阶段是联邦制国家体制下形成的法律市场。美国是这一类型的典型代表。在美国,由于各州具有独立的立法权,因此形成了相对独立的法域。各州为了自己的利益,通常会通过立法的形式来进行人才、资本等方面的竞争,这种法律制度的竞争是非常明显的。通过长期的法律制度竞争,目前各州已形成了自己的法域特色和法律市场优势,比如,特拉华州最适合注册公司、纽约州最适合缔结商业合同、马萨诸塞州最适合做基金投资、而南达科塔州则最适合从事信用卡业务,等等。在美国各州法域所共同形成的法律市场中,买方“消费”法律的行为方式出现了一种新的趋势,即非人身实际流动式选择。如果一个州的公民或企业想“消费”另外一个州的法律的话,他实际上并不需要搬迁到该州,而是通过当事人之间的“协议约定”即可实现。比如特拉华州最适合注册公司,在该州注册公司能享受到比其他任何州都优惠的政策,那么生活在纽约州的投资人就可以协商一致将自己的公司注册在特拉华州,而他们的实际经营活动并不在特拉华州,他们的人身也不需要实际搬迁到特拉华州,甚至有些人可能从来都没有到过特拉华州。之所以能够实现这样的法律“消费”,是因为存在一种“选择法”,(注释4:选择法Choice - of - law理论是美国学者于20世纪初提出的一种合同法理论,核心内容是合同当事人可以在在合同中通过法律选择适用条款Choice - of - law clause约定合同适用的法律。该理论已在司法实践中得到运用,但目前美国学界仍有争论。)这种法律规定人们在订立协议时,可以在协议中约定“法律选择适用条款”。公司设立者们可以通过约定来选择由哪个州的法律来规范该公司的事务。


  

  在联邦体制下的法律市场上,买方消费法律的行为选择方式改变了原始法律市场上的实质流动性,通过协议的约定即可实现“消费”法律的选择。比如加利福尼亚州有一位轮船商开办了一家公司,用于经营美洲与其他大洲之间的海上国际商业运输业务。美国国会和加利福尼亚州政府都希望通过立法来将该船商的活动纳入到自己的法域管辖范围中。但是该船商非常的聪明,他将自己的公司注册在特拉华州,而将公司的主要办公场所选择在了弗吉尼亚州,他的轮船则在库克岛办理了登记手续;他还将自己的公司账户开户在开曼群岛的外国银行,由该银行负责接受客户的付款;在公司与雇员签订的劳动合同中,他选择了由弗吉尼亚州法院来解决公司与雇员之间发生的劳资纠纷;而在与客户签订商业合同时,他则与客户协商约定,由英国伦敦的仲裁机构来处理他们之间可能发生的合同纠纷。经过这样一系列的对“法律产品”的消费选择安排,使得该船商可以轻易地“规避”加利福尼亚州和美国联邦政府制定的有关公司、税收、劳动、反垄断、环境等法律本来应该有的“约束”。(注释5:Erin A. O’Hara and Larry E. Ribstein:LawMarket,Oxford University Press 2009. p3 - 4.)加利福尼亚州政府和联邦政府也许可以有针对性地制定出强行适用于该船商的法律,但是他们必须要冒逼迫该船商将自己的业务完全撤出加利福尼亚州或美国法域管辖这样的风险。一旦船商完全撤出,对他们将更没有好处。



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