(二)法律市场事实表明,在法律制度面前,公民个体并不是“完全被动”的,而是具有一定的选择自由。“传统的观点认为,国家制定出法律之后,该国的国民和组织就必须毫无选择地遵守并承受其后果。但是人们逐渐拥有了另外一种选择,即选择适用法律,而且随着交通和通讯技术的改进以及贸易自由化,选择适用法律变得越来越容易。事实上,人们可以像选择消费商品那样来选择适用法律。因此,国家和立法者在制定新的法律时,必须要将法律市场因素考虑在内。”(注释2:Erin A. O’Hara and Larry E. Ribstein:LawMarket,Oxford University Press 2009. p3. Once a state or nation produces a law,people and fiims conneced with the policy must obey the law or suffer consequences. But people and firms increasingly have another choice,that is,to move beyond laws’reach. These moves are becoming easierwith faster communication and transportation and free trade. Parities,in effect,can shop for law,just as they do for other goods. Nations and statesmust take this“law market”into account when they create new laws.)如果我们借用经济学中的市场理论,将法律制度看做是“产品”的话,那么立法机关可以被看做是生产法律产品的“厂商”,各个不同的法域就像是“工厂”,而受法律规范的公民个人或社会组织就可以被相应看做是法律产品的“消费者”。就像存在购买和消费各种消费品的商品市场一样,事实上在现实中也存在着一个由不同法域构成的消费法律产品的“法律市场”。在这个市场上,“消费者”(公民和组织)依据自己的需求和偏好来选择“法律产品”,而各法域中的厂商(立法者)则根据市场行情来生产和提供“适销对路”的法律产品(法律制度)。同样,像商品市场上存在着厂商之间的竞争一样,在法律市场上,为了争取到更多受其约束和规范的“消费者”,各法域之间也存在着市场竞争问题,这就是法律制度之间的竞争。
正是基于上述这样的假定和认识,笔者认为可以运用经济学中的市场原理来分析和研究法律制度之间的竞争问题和各法域中的立法行为选择问题。也可以借用市场原理中消费者的消费偏好对厂商产生激励作用的机理来分析公民个体的法律选择行为对立法产生的激励和影响。
在假定各法域可以共同构成法律市场的前提下,为了便于运用经济学的方法对法律市场进行分析,笔者在下文中将选择消费法律产品的“消费者”(公民和组织)简单地称为“买方”,将各法域中的立法者简单地称为“卖方”。以此来就法律市场对他们选择适用法律的“消费”行为和制定法律的“生产”行为所产生的具体影响进行分析。
三、法律市场上的制度竞争与买方激励法律市场本身也有一个从原始到现代、从初级到高级的发展过程。在不同的发展阶段,法律市场对买方的激励作用及对买方消费法律行为的影响是不同的。
(一)原始法律市场上的制度竞争与买方激励我国春秋战国时期的法律市场应当是世界上较早的法律市场的一个代表类型。虽然当时的法律市场没有现代法律市场健全,但是它确实具备了法律市场的几个基本要素。首先,在我国的春秋战国时期,由于诸侯割据,形成了一系列相对独立的法域,各诸侯国分别创立了各具特色的适用于本国的法律制度(法律产品);其次,各法域之间存在着激烈的制度竞争,为了富国强兵或为了扩张统一,各诸侯国之间在人、财、物方面存在激烈的竞争,而这些竞争主要是通过各自出台的法律和政策来体现的;第三,当时虽然各国之间战争频繁,但人员和财物的流动是相对自由的,这就为各诸侯国国民选择适用不同国家的法律创造了一定的条件。
在春秋战国时期的法律市场上,竞争最为明显的制度领域是关于人才的制度安排。谁能制定出最好的关于人才的法律和政策,吸引到更多、更优秀的人才,谁就有可能在残酷的兼并战争中存活下来,并取得兼并战争的胜利和实现统一。因此,各国都在想尽办法制定优待人才的“招贤纳士”的政策和法律。历史资料表明,春秋战国时期,各国之间人才的竞争是非常激烈的,同时,人才流动也是非常频繁的。汉代王充曾说:“六国之时,贤才之臣,入楚楚重,出齐齐轻,为赵赵完,畔魏魏伤。”[1](P1204)。梁启超先生也说过:“衰周之际,兼并最烈。时君之求才,载饥载渴,又不徙奖励本国之才而已,且专吸他国者而利用之。”[2](P114)。各国为了吸引人才,纷纷出台了优厚的人才引进制度,其中秦国的“客卿制”就非常有效。像商鞅、李斯、张仪、魏尚、范雎、吕不韦等这些著名的人物都是在秦国优惠人才政策的激励下投奔到秦国的。这些人才对秦的发展和壮大直至最后的统一起了重大的作用。正如李斯在《谏逐客书》上所说: