但笔者并不认同此种观点,因为根据
合同法第
一百二十四条关于无名合同的规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可以看出,在
合同法分则或其他法律中没有明文规定的合同都是无名合同,《
物业管理条例》只是一行政规章, 不能对有无名合同加以界定,这里的疑问可能在于
合同法一百二十四条中的其他法律中的“法律”一词,是否是广泛意义上的法律,还是只能理解为全国人大及其常委会制定的法律,即国家的基本法律,而不包括国务院颁布的行政法规,部门规章和地方性法规。笔者认为,这里的法律只能理解为全国人大及其常委会制定的法律,即国家的基本法律,因为纵观《
合同法》法条,凡涉及“法律”、“行政法规”的用语时,是采取两种方式予以表达的,有时仅称法律,有时法律与行政法规并列使用,并无使用广泛意义上的法律的情况。而且《
合同法》为全国人大通过的国家基本法,它的立法层级显然高于行政法规,而行政法规是不能违背《
合同法》的,因此《
物业管理条例》也无法使不属于
合同法规定的15类有名合同外的合同有名化。
综上所述,对于物业服务合同暂时只能适用无名合同的规则即
合同法一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”这一类推适用规则。
由于狭义的有名合同只包括《
合同法》分则和有关法律规定的合同,关于无名合同的规定多只有原则性的规定,从而导致其法律适用困难重重,特别是随着社会生活的发展,一些新的合同如物业服务合同、旅游合同、培训合同等终将发展为大量的经常性的合同,因而即有必要将这些重要的无名合同转变为有名合同,笔者认为,通过修改
合同法或制定民法典将是物业服务合同有名化的可能性选择。