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物业服务合同的性质辨析

  
  但笔者并不认同此种观点,因为根据合同法一百二十四条关于无名合同的规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可以看出,在合同法分则或其他法律中没有明文规定的合同都是无名合同,《物业管理条例》只是一行政规章, 不能对有无名合同加以界定,这里的疑问可能在于合同法一百二十四条中的其他法律中的“法律”一词,是否是广泛意义上的法律,还是只能理解为全国人大及其常委会制定的法律,即国家的基本法律,而不包括国务院颁布的行政法规,部门规章和地方性法规。笔者认为,这里的法律只能理解为全国人大及其常委会制定的法律,即国家的基本法律,因为纵观《合同法》法条,凡涉及“法律”、“行政法规”的用语时,是采取两种方式予以表达的,有时仅称法律,有时法律与行政法规并列使用,并无使用广泛意义上的法律的情况。而且《合同法》为全国人大通过的国家基本法,它的立法层级显然高于行政法规,而行政法规是不能违背《合同法》的,因此《物业管理条例》也无法使不属于合同法规定的15类有名合同外的合同有名化。

  
  综上所述,对于物业服务合同暂时只能适用无名合同的规则即合同法一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”这一类推适用规则。

  
  由于狭义的有名合同只包括《合同法》分则和有关法律规定的合同,关于无名合同的规定多只有原则性的规定,从而导致其法律适用困难重重,特别是随着社会生活的发展,一些新的合同如物业服务合同、旅游合同、培训合同等终将发展为大量的经常性的合同,因而即有必要将这些重要的无名合同转变为有名合同,笔者认为,通过修改合同法或制定民法典将是物业服务合同有名化的可能性选择。


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