物业服务合同,既不是委托合同,也不是雇佣合同或承揽合同,而是服务合同。[5]
任何事物,基于不同的目的和角度角度观察都可能得出不同的结果,且都可能自原其说,都可能具有存在的合理性,但事物的本质却不会因观察角度的不同而具有多重性。
笔者认为物业服务合同在本质上应属于委托合同,从法理来看,只有委托合同关系才能阐释物业服务企业管理权限的来源。基于区分所有权原理,业主作为区分所有权人,其对专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利,其理所当然的享有区分建筑物的管理权限,即使在所有权的绝对化原则受到限制,所有权负有社会义务的基础下,业主对区分建筑物管理的当然权利并不因此而有丝毫的减损,任何人原则上也都不能享有对区分建筑物的管理权,除非有业主的委托授权。在物业服务合同签订之前,物业服务企业与此区分建筑物是没有任何关联的,是因为签订了物业服务合同,物业服务企业才具有了相关的管理权限。由此可见,只有将物业服务合同的性质定位为委托合同,才能更好的阐释物业服务企业对区分建筑物管理权限的来源。
将物业服务合同定位于委托合同也是捍卫所有权人实现其对区分建筑物的所有权的题中应有之义。我国的物业服务合同是随着我国物业管理从传统的行政管理模式走向市场化的管理模式而产生的,其也是我国住房制度改革和市场经济发展的产物,在传统的房屋管理模式中,实施管理的实体是各级人民政府的房管部门及其下属的事业单位—房管所,房屋管理方通常居于优势地位,行政管理色彩较浓,因为业主出于弱势地位,因而在现代化的物业管理中,我们强化了物业企业的服务色彩,将物业管理企业更名为物业服务企业即是例证。基于委托原理,受托人应遵循诚实信用的原则处理受托事务,这也为受托人独立处理事务划定了范围和界限,让委托人始终处于区分建筑物管理的支配和主导的地位,从而能够更好的监督物业服务企业的服务,实现自己的所有权、管理权。
将物业服务合同定位于委托合同还有利于物业服务企业的优胜劣汰,基于委托合同原理,受托人是负有善良管理人的义务,受托人违反此项业务有过失的,是要承担损害赔偿责任的,委托人是可以解除委托合同的,这一机制无疑有利于物业服务企业致力于提高自身服务质量,淘汰管理水平低,内部治理混乱的物业服务企业。
当然,不可否认的是物业服务合同与传统的委托合同存在诸多差异,正如诸多学者在对委托合同说的质疑中提出的物业服务合同和委托合同的许多差异:第一,委托合同既可有偿也可无偿,而物业服务合同仅为有偿。第二,存续期限不同。委托合同中受托人处理的事务一般比较单一,时间较短;而物业服务合同中物管企业提供的是长期、专业的服务,其期限往往较长。第三,主体不同。委托合同一般只涉及两个主体即委托人与受托人,而物业服务合同中可能涉及四方主体,即开发商、业主、业主委员会和物业服务企业。第四,形式不同。委托合同既可为要式也可为不要式,而物业服务合同须为要式。第五,解除条件不同。依我国《
合同法》第
四百一十条,委托合同双方当事人均可随时解除合同,而物业服务合同的解除需有严格条件,依《
物业管理条例》第
十二条第三款,业主大会作出解聘物管企业的决定须经物管区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。第六,归则原则不同。委托合同以过错责任为归则原则,而物业服务合同则适用无过错责任原则。第七,法律后果归属不同。委托合同中委托人在委托合同范围内所生法律后果归属委托人,由其担责;而物业服务合同中一般由合同当事人各自分别承担自己的责任。第八,依据不同。委托合同的委托人应依委托人指示处理委托事务,而物业服务合同的物管企业 应按合同约定提供物业管理服务。第九,可否转委托不同。委托合同中的委托事务经委托人同意可以转委托,而物业服务合同中的物业服务不可全部转给他人。[6]