此外,谦抑原则要求在定罪上,对于刑法分则或者规范性文件没有具体规定的数额犯中的预备行为、未遂行为、中止行为,不能作犯罪处理。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月10日)第1条第2项规定:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”对于挪用资金等数额犯中的不完全形态,刑法以及司法解释没有明确是否需要定罪处罚,根据谦抑原则,刑罚手段应当让位于其他制裁手段。
综上,刑法的谦抑性,即其补充性。它意味着只有当其他前置性手段不足于制裁某种行为时,才能动用刑罚手段。刑法只是也只应该是国家制裁不法行为的预备队而不是冲锋队。具体到刑民诉讼关系的选择上,一般来说,应当先进行民事审理,后进行刑事审理。
三、权益保护的差别与纠纷处断的选择纠纷的裁决,凡涉及到实体的处理,都应当在法庭审理后进行。无论选择先刑后民还是先民后刑,都可能涉及纠纷当事人实体利益的处分,这是由案件不同性质的责任内容、责任方式所决定的。纠纷的解决,绝不像判断鸡蛋的好坏那样简单。对于后者,人们凭简单的观察就可以作出判断,至多品尝一两口就能完成全部判断工作。纠纷的性质,需要证据支撑判断。而证据不经过展示、质证、辩论等环节,一方面很难全部进入法官视线,另方面,法官没有一个兼听“两造”的过程,就有可能因为偏听偏信而形成错误的判断。如前所述,假如法官实在审理纠纷后判断出案件涉嫌刑事犯罪,就此作出裁定中止民事案件的审理而移送公安机关,那么,这一处理结果体现了兼听则明的理性要求。然而,实践中大量被移送到公安机关侦查的纠纷,法官往往在法庭审理之前就作出判断并办理移送手续,实际上是把复杂的纠纷审理简单化为鸡蛋质量的判断。这恐怕很难说是一种理性的选择。
应当看到,市场经济本质上属于自由竞争的经济。一方面,公民自由的极大发挥,导致社会生活丰富多彩并日益复杂;另一方面,政府又不能随意干预市场,否则自由竞争就无从展开。这样,国家就需要用法来规范市场以及市场主体的行为,从而形成法制经济。“市场经济是法制经济”这一命题,其实在应然意义上才能够成立。再一方面,社会生活情状的日益复杂化决定了法律制度、法律规范的精细化和复杂化,决定了法官职业的分共细化即专业化。换言之,无论是刑事案件性质的判断和结果的裁判,还是民事案件性质的判断和结果的裁判,都需要专业化的知识储备和应对。一般情况下,以民事法官的专业知识来判断刑事问题,包括案件属性,恐怕勉为其难,反之亦然。先刑后民的处理原则,极有可能把真正的民事纠纷移送到公安机关作刑事案件侦查处理,从而侵害公民自由。当然,先民后刑的处理结果,也有可能把真正的刑事案件作为民事纠纷处理,但在这种情况下,很难说公民自由或者社会秩序会遭受侵害,只能说公民、法人之法益保护力度会有所不足而已。而且,这种不足严格地说,仅仅是刑事制裁上的不足而不是民事制裁上的不足。因为单纯的民事审理,在民事责任的承担上,充足程度远远高于刑事附带民事诉讼。在刑事附带民事诉讼中,被害人提起附带民事诉讼的范围非常有限,第三人不能参与诉讼,侵害公民人身权利行为直接造成的损失才在法官考虑和支持的范围,精神损害赔偿请求不可能得到支持。如此等等,对被害人有利之处,其实主要在于公权力在调查取证方面的便利。因此,在公权力已经完成侵害事实的调查(侦查)的情况下,被害人与其提起刑事附带民事诉讼,不如单独提起民事诉讼。而刑事制裁力度不足的问题,还有救济的渠道和可能。