两年后，沃伦法院进一步宣布宪法为立法机关议席分配确定了“人口平等”原则。沃伦认为，立法者是由投票的选民所选举的，而非由农场、城市或经济利益所选举。只要我们的政府形式是代议制政府，只要我们的立法机关是由人民直接选举，那么以自由的、未受损害的方式选举立法者的权利就是我们政治体制的基石。[26]他说：“对所有公民，同时亦对所有地方和所有种族的人而言，（宪法）平等保护条款要求的是不少于实质平等（substantially equal）的州立法机构代表。”[27]

　　这种实质平等理念毫无疑问是高尚伟大，但更值得注意的是，沃伦法院是以背离司法裁判理论和司法裁判传统即以踩踏政治棘丛、裁判政治问题之方式来宣告此等判决结论的。此等结论的正当性并不能证明该判决本身具有合宪性。

　　四、冒险（Ⅱ）：创造新的权利

　　宪法审查的标准乃是宪法本身，不应当以宪法审查之名行超越宪法之实而创造一些原不为宪法所认可的权利。但厉行司法能动哲学的沃伦法院和伯格法院，却在宪法审查实践中创造了许多新的宪法权利，其创权行为乃是对权利法定与司法传统的公开挑战，由此引发的争议与批判至今还不绝于耳。

　　沃伦法院和伯格法院创造的宪法权利的代表，是刑事被告人的权利和包括妇女堕胎权在内的隐私权。检讨以下几则创权案例，足以窥探司法能动之冒险特性。

　　1960年代出现了三起为刑事被告人创造新权利的宪法审查案件，施瓦茨教授称它们为“沃伦法院关于刑事被告诉讼权利重要的三步曲”。[28]其分别是马普案（Mapp v. Ohio）、吉迪恩案（Gideon v. Wainwright）和米兰达案（Miranda v. Arizona）。

　　在马普案中，法院启用刑事诉讼中所谓证据采纳“排除法原则”——即非经合法手段获取的证据不能用于法庭审判、法庭审判必须排除未经合法手段取得的证据，对俄亥俄州的刑事检察与拘捕程序提出了质疑，并宣布宪法第四修正案有关非法搜查和扣押的禁止原则同样适用于各州，各州必须适用证据排除法原则来处理类似案件。克拉克在判决意见书中说：“保障人身与财产的宪法条款应该被自由地解释……警戒公民的宪法权利并反对任何对其进行鬼鬼祟祟地侵犯乃是法院的职责所在。”[29]俄州法院对马普的有罪宣告因为在审判中认可了非法获得的证据而遭撤销。此前联邦最高法院在沃尔夫案（Wolf v. Colorado）中裁定的联邦宪法并未要求在州的刑事审判中适用证据排除规则的判决由此被推翻。[30]

　　两年后，沃伦法院又在吉迪恩案中将联邦宪法规定的刑事被告寻求律师保护的权利纳入联邦政府保护范围，否决了早先的诸多宪法判例而为刑事被告人创造了有权获得指定辩护律师的权利。法院认为，律师咨询及代理权是“公平审判”的最基本内容，应纳入宪法第十四条修正案的正当程序保护范围。[31]“在我们的对抗性刑事正义制度中，那些被强迫送上法庭的穷得请不起律师的人，除非为其提供辩护律师否则就不能保证得到公正审判，这对我们来说乃是一个不言而喻的真理。”[32]