大陆法系国家包括民事诉讼在内的各类诉讼中均强调依法审判,法官被要求按照实体法的规定对当事人的争议作出裁判。民事诉讼是要解决当事人之间的民事实体权利义务纠纷,这一过程从当事人的角度来说是围绕着实体法规定的要件事实进行主张、抗辩、举证、质证、辩论的过程,从法院的角度看则是适用实体法、对实体法规定的要件事实存在与否进行确认进而作出判决的过程。在诉讼过程中,难免要遇到程序方面的问题和解决程序方面的争议,也需要适用程序法,但这些毕竟都服务于解决实体问题的争议。离开了实体法和对实体争议的裁判,诉讼制度便失去了实质内容,便空壳化了。实体公正在诉讼中具有重要地位,没有哪个国家的诉讼制度敢声称它只关心程序公正而对实体公正不感兴趣。单纯追求程序公正违反了裁判的本质,会使诉讼制度失去存在的理由,是对诉讼制度的自我否定,因为如果只要程序公正,通过抽签或拈阉来解决纠纷显然是更公平、更富有效率的选择。
为了达成民事诉讼制度的目的和实现实体公正,便需要努力发现真实,查明诉讼前当事人之间实际发生的行为或事件,而这一任务的完成主要依赖于当事人的举证活动和法院对证据的审查核实。对当事人来说,举证是极为重要的一项诉讼权利,这一权利能否得到充分实现,直接关系到当事人的实体权利能否获得保护。既然我们的诉讼制度鼓励当事人运用诉讼维护其合法权益,既然我们的诉讼制度声称要保护当事人的合法民事权益,就没有理由不充分重视和保障当事人举证的权利。
当法官穷尽了法律所允许的手段,但仍然无法获得案件的真实情况时,作出一个符合程序公正要求的判决是无可厚非的,社会可以理解、当事人可以接受。但是,如果有条件查明案件事实却不去查明,当事人明明有证据却以程序上的理由限制其提出,能够实现实体公正却以达到程序公正为满足,则很难为当事人理解和被社会所认同。[7]
对以证据失权为理由作出有悖实体公正的判决,法官也会感到巨大的压力,这样的判决常常会与法官的正义感和良知发生冲突,所以,在审判实务中,不少法官对逾期提出的证据是否实行失权犹豫不决,往往是经过反复斟酌后让其进人诉讼。
四、证据失权与程序公正在实体公正与程序公正的冲突中,证据失权是偏向于程序公正的选择。从德、法等国民事诉讼制度关于证据失权的规定看,尽管该项制度无法从实体正义中找到其正当化的依据,但至少可以用程序公正的理论来证成其合理性。上述国家的证据失权是建立在对当事人提供充分的程序保障的基础之上的,在已经为当事人收集和证据提供充分程序保障,已经给当事人充裕的时间举证的情形下,当事人不能按期举证便是其自己的问题了,应当由当事人本人对延误期间的行为负责,即使由于证据失权而败诉,那也是咎由自取。
如果说西方国家的证据失权至少可以从程序正义方面获得正当性依据的话,那么,我国目前的证据失权制度,却很难从程序正义的角度来说明其正当性。由于制度设计方面的缺失,即使单用程序公正的标准来衡量,也很难说当下的证据失权是符合程序正义的要求的。
(一)证据失权与答辩失权凡是规定证据失权的国家,没有不同时规定答辩失权的。答辩失权需要与证据失权一并规定或者说答辩失权是证据失权的前提的原因在于,被告提出答辩是形成争点从而明确证明对象的必要条件。