对提出管辖权异议设定失权也具有合理性,因为只有在当事人认为受诉法院无管辖权、存在管辖错误的时候才有必要提出管辖权异议,但管辖错误在民事诉讼中并不具有普遍性,如果当事人认为管辖正确,显然是没有必要提什么异议的。
对上诉和申请再审规定失权也基于同样的理由,当事人只有在认为一审判决或原审判决存在错误时才有必要提起上诉或申请再审,而实际上多数当事人并不需要或并不会提起上诉,[5]申请法院再审的人数更是要少得多。
当事人未在规定时限内行使上述权利,从表面上看,当事人是失权了,但实际上是当事人主动放弃了自己的权利,这类失权是符合当事人的意愿的,因此很难说是对不及时行使权利的当事人的制裁。对上述权利规定失权的合理性还在于:法律已为当事人行使权利规定了合理的期限,对当事人来说,是否行使这些权利,当事人是能够自己决定,能够自己控制的,当事人一般不需要求助他人,也不需要依赖他人的配合来行使这些权利。
提供证据的权利则不同。首先,我们在讨论证据失权时,已经存在一个前提,这就是证明对当事人来说是必要的,而不是可有可无的,并且当事人已经向法院表明了他们提供证据的意愿,当事人是在自己的主张的事实受到对方争执时,或者为反驳对方主张的事实而提供证据的。
其次,行使提供证据的权利也比行使其他权利复杂。在诉讼开始时,证据并不都是现成的。原告是提起诉讼的一方,一般来说,他总是有备而来,因此在证据问题上会做充分的准备,但是,即便如此,原告也可能会因为遇到新的问题而需要进一步收集证据,如被告出人意料地提出了一种新的抗辩理由,原告为反驳被告提出的新理由及证据,需要重新收集证据。被告是被诉的一方,虽然被动性的地位不等于说被告在证据问题上一定就毫无准备或准备不足,但与原告相比,他往往需要更多的时间来准备证据。为了使证据能够提交于法院,当事人往往需要其他人的协助,如当事人所依据的证据是证人证言时,当事人要说服证人,使他愿意出庭作证,当证据为第三人所占有时,取得证据还需要经过第三人的同意。
再次,对于答辩失权、上诉失权等,当事人自己能够理解,法官也不会觉得有什么不妥,但对于证据失权,不仅当事人难以接受,法官也会隐隐约约地感到不妥。产生双重困惑的原因在于:证据失权一方面会给当事人带来极其严重的后果,另一方面也会使法官面临着沉重的压力。在实行证据裁判主义的诉讼制度中,当事人关于案件事实真伪的陈述,关于请求与抗辩的主张能否得到法院的采信和支持,全在于证据,所以在当事人享有的诸多诉讼权利中,证明权与当事人的利益关系极大。提供证据的权利是否会丧失,往往直接决定其胜诉还是败诉。所以,证明权成为当事人最为看重的一项权利,如果仅仅由干超过了一些时间,提供证据的权利就丧失,原本应当胜诉的案件却因此而败诉,当事人会觉得无法理解,会感到极度不公正。
从法官的角度看,虽然有些法官严格执行《证据规定》,将逾期提出的证据毫不留情地关在门外,但也有一些法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。[6]一些法官不愿意严格适用证据失权是可以理解的。因证据失权判决当事人败诉与依据举证责任分配判决当事人败诉不同。法官在诉讼中虽然不喜欢动用举证责任下判决,但他们在运用举证责任解决纠纷时至少不会有思想上的负担和良心上的压力。因为他们已经保障了当事人举证的权利,是当事人实在举不出证据时才不得已判决他们败诉的。由于证据失权而判决一方当事人败诉则不然,法官是明知如果接受当事人逾期提供的证据裁判结果可能会根本不同,明知拒绝接受证据裁判中对事实的认定极有可能与实际发生的事实截然相反,明知拒绝接受证据会使真正的权利人败诉而使违法或不诚信的对方当事人从判决中获利。因而,那些素来以实现社会的公平与正义为己任的法官会感到来自良知的沉重压力,即使作出失权的决定有司法解释上的依据,在法律规定法官可以自由裁量决定是否失权而不是必须失权时,法官们常常回避作出失权的选择。