当然,这也是一种追求执政合法性、追求基于合意的强制的方式。一方面加强国家权力的渗透,对群众进行动员。另一方面让国家权力与群众意见直接联系在一起,通过调解把强制与合意混合起来。实际上,后来的制度变迁只是这两个侧面此消彼长而已。司法群众路线似乎走进隘路了,就通过加强国家权力来另辟蹊径。司法的专业化改革其实也是以权力为契机的。当专业化与一种比较集中的行政权行使方式结合在一起,很容易造成专断和腐败,很容易让民众不满。怎么办呢?那就再把群众意见或者合意这个侧面加强。总而言之,一种非常集中的权力,与一种随意动员的群众直接结合在一起,这是非常难以安定化的结构,裁量权很容易伸张,从而造成了审判结果具有很大的不确定性。
客观主义的电脑量刑会否定司法的本性鉴于裁量权过大的问题,为了防止司法不公和司法腐败,一种绝对客观主义的、更加机械化的思路又出现了,最典型的表现就是近年来出现的电脑量刑。
在德国、俄罗斯、美国,法律专家都对电脑量刑有研究,但均未涉及到刑事案件,主要集中在税法、民法等技术性比较强的领域内研究,也一直没有在司法系统推行。因为毕竟法律运用涉及到很多复杂因素,涉及到人的生死自由以及权利义务关系的调整,需要进行价值判断。实际上,电脑量刑也会导致司法制度的自我否定。如果从软件里可以自动得出审判结果,还需要法庭辩论、法律推理以及上诉制度吗?还需要法官吗?
只求当事人满意会消解司法的权威性另一种思路是极端主观能动主义的,强调随时随地的讨价还价和妥协。重视当事人的意见和司法参与、采取调解方式来解决纠纷是否有道理?有。但这样做要有前提条件。如果无条件地以当事人同意或群众满意为标准,就会滑到法律虚无主义的泥潭里去。有本中国的政法文集里就描述过这样的事例。当时法院作出判决后,当事人无理取闹,闹得法院不能工作,又不能强制,只能反复说服,动员各种关系来劝说,结果司法的权威性荡然无存。
换个视角来看,随着市场化、全球化的进展,社会的风险性增大了,法院的决定越来越难做。于是开始采取分散风险的决定方式。比如在医疗事故的处理上,确立了“知情同意”的处理原则。这种思路反映到司法里,就是大调解的主张。但需要注意的是,作为分散风险的知情同意,重点在知情。也就是司法必须首先公开化,让百姓知情,知道法律会带来什么样的后果以及案件事实的全貌。没有公开透明的程序,大调解就会变质。