中国式辩论原则只是强调当事人在诉讼中享有辩论权利和可以实施辩论行为，却未从辩论对法官裁判过程和最终判决产生的效果着眼进行制度化处置。因此，即使抛开其起源的职权主义和客观真实背景，中国式辩论原则的这一特质也使得其与我国一直坚持的职权主义诉讼模式和客观真实理念和平共处。因为允许当事人实施辩论行为在任何诉讼体制下都是存在的（至少在纸面文本或理论宣称上是如此），当事人所进行的辩论和对抗构成了法官事实认定的信息来源（不同体制下这一来源所占的比重并不相同），以弥补法官自身信息的不足（法官首先是一个倾听者，然后才是一个判断者）。区别在于，在当事人主义模式下，当事人之间的辩论和对抗不仅产生对自己的约束，也相应界定了法官职权干预的范围和法官认定事实的范围；而在职权主义模式下，当事人之间的辩论缺乏自己独立的地位和效力，而是被法官无边（相对于当事人主义而言）的职权所包含和吸收。如果说大陆法系辩论原则与职权主义严重冲突，并界定了当事人主义与职权主义的本质区分，那么中国式辩论原则却更像是对职权主义与当事人主义有限共同点的现象描述。[47]也可以说，中国式辩论原则在中国职权主义语境下存在这一事实本身就表明了我国辩论原则与大陆法系的同名原则有着根本的不同。
在向当事人主义模式迈进的过程中，我们必须要警惕职权主义的思维和制度，即使是当事人主义模式存在问题，也应试图在其自身框架内加以解决，因为当事人主义是开放的，只是其基本精神确定不移。[48]在职权主义色彩浓厚的中国更应坚持这一点，正如韩波博士在对协同主义、和谐主义诉讼模式的评论中所指出的：“我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，协同主义、和谐主义倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。”[49]由于中国式辩论原则的职权主义起源及其与职权主义能够（事实上已经）和平共处的特质和现实，坚持非约束性辩论原则而非大陆法系通行的约束性辩论原则，可能使得职权主义在中国式辩论原则之中“寄居”或“潜伏”下来。因为，中国式辩论原则并未在程序制度上反对法官的职权干预，相反，它还为法官设置了保障当事人辩论权利的权力。与大陆法系辩论原则和职权主义的水火不容相比，中国式辩论原则对职权主义有着极大的宽容，大有“井水不犯河水”之势。另外，中国式辩论原则与大陆法系辩论原则分享了同一名称，于是在我们不加仔细辨别的情况下，非约束性辩论原则可以“堂而皇之”地成为职权主义的“避难所”。
余 论
本文对中国式辩论原则必须和必然消解的论证，从另一个角度而言就是大陆法系辩论原则应当确立的立场（对前者的论证常常是在后者的参照下完成的），而后者已经在江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》得到体现。该建议稿明确将大陆法系辩论原则的通行内容纳入中国式辩论原则之中：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。除法律另有规定外，人民法院应当以当事人的诉讼请求、主张的事实和提出的证据为裁判依据，当事人未提出的事实和证据不得作为裁判依据。对于当事人无争议的事实，人民法院应当直接作为裁判的依据。”（第10条）[50]这一做法表达了学者改造中国式辩论原则、建立当事人主义模式的实质步骤，无疑是一种巨大的进步。然而将大陆法系辩论原则的内容与中国式辩论原则混合规定的做法，值得商榷。依笔者之见，第10条应该抛弃“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”的规定，而仅规定大陆法系辩论原则的实质内容，这一方面是因为“当事人有权进行辩论”同样与建议稿第51条显得重复：“当事人享有委托诉讼代理人提出回避申请、收集和提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行、查阅和复制本案有关材料和法律文书以及本法规定的其他诉讼权利。……”就像现行《
民事诉讼法》第
12条鱼第
50条一样；另一方面是考虑到混合的双方本身代表了两种诉讼模式传统，这种混合可能导致不伦不类的理论和实际效果，而且所谓“当事人有权进行辩论”完全可以从大陆法系辩论原则的实质性内容推导出来。
【作者简介】
霍海红，男，1979年12月出生于河北省康保县。1997年考入吉林大学法学院，先后获法学学士学位(2001-07），民商法硕士学位（2004-07），2004年7月攻读民商法学博士学位，并留校任教。现为吉林大学法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学、民法学。
【注释】 参见柴发邦主编：《
民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第93—94页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第69—70页；刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社2001年版，第45页；江伟主编：《
民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第33页。
参见兼子一、竹下守夫：《
民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71—72页。《法国民事诉讼法典》甚至在“通则”中明确规定了辩论原则的基本内容：“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项做出裁判”（第5条）、“法官不得以‘辩论’中没有涉及的事实为裁判依据”（第7条）。
参见罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（第16版），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第527页；新堂幸司：《新
民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第305页。
参见柴发邦主编：《
民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第93—94页；全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页。
参见高桥宏志：《
民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第338页。
参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《现代法学》1996年第6期，第47页。
围绕民事诉讼模式，20世纪90年代以来我国民事诉讼法学界有诸多争论，并出现新的动向（如协同主义），但总的来说，当事人主义应该是大方向。参见韩波：《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，《当代法学》2009年第5期，第133—148页。
参见江伟主编：《
民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第28页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第53页；谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第81页；张卫平：《
民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第19页。
张卫平教授就指出，从我国民事诉讼基本原则的价值来看，我国辩论原则的阐释不能够充分体现辩论原则作为民事诉讼基本原则的应有地位。参见张卫平：《
民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第21页。
参见全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页，第82页。
从这个角度看，调解作为
民事诉讼法的基本原则也值得商榷。调解能够普遍存在于民事诉讼的各个阶段，只是表明了立法者对调解结案的鼓励和对当事人处分权的尊重，却不能说明调解对民事诉讼过程本身产生结构性的影响。判决和调解的定位问题常常使人困惑，甚至出现司法政策的摇摆。在民事诉讼中，判决始终是基础和标准，而调解是当事人的自由选择，是当事人基于判决的成本、胜负预测、当事人之间和谐关系的维持等诸多因素作出的特殊安排，无论是判决率高还是调解率高，都是如此。在某种意义上，同为结案方式的论断可能模糊调解与判决的功能和特点，是一种典型的从法官视角进行的论断。
柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第93页；
姚建宗：《法理学：一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第88页。
参见多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第24—35页。
对于释明，学者们称“释明权”或“释明义务”，一般并不严格区分，然而当释明被冠以不同的定性术语时，也许不仅是术语表达的偏好问题，而是体现出人们对待释明的微妙感觉，比如称“权利”可能意在强调作为法庭主持人的法官虽然因为私人对抗理念的坚持而丧失了诸多权力，但并非将权力完全交出而是有所保留，因而是一种以职权主义模式作为参照的视角；而称“义务”可能意在阐述法官在防止当事人主义模式走入单纯外在力量角逐的局面而应有的控制者角色或维护当事人主义模式公平底线的保障力量，因而更像是一种在当事人主义模式内部进行考量的结果。
高桥宏志：《
民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第357页。《日本新
民事诉讼法》第
149条规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。……”
多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第41页。
张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第350页。
这一点在大量移植国外理念和制度的我国，尤为值得关注和反思，正如陈瑞华教授所指出的：“由于种种原因，我们从西方移植过来的一些法律理念，可能面临着民众的误解和反感。无论是立法者、司法官员还是法学研究者，都必须严肃应对这样的问题：如何使普通民众更愿意接受这套法律人的思维方式？”参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第3页。
谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第139页。
江苏省高级人民法院民事审判第一庭：《关于〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉实施情况的调研报告》，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第439页。
参见霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向——实体与程序双重视角的观察》，《现代法学》2008年第1期，第70页。
柯匹、科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，中国人民大学出版社2007年版，第117页。
参见全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页。还是刘荣军教授说的更为透彻：“从作用的对象看，旧职权主义的作用对象并不在当事人诉讼权利以及实体权利本身，而在于当事人的行为。”参见刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》，《中国法学》2006年第6期，第184页。
多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第34页。
涅瓦伊：《经互会成员国民事诉讼的基本原则》，刘家辉译，法律出版社1980年版，第58页。
这种忽略有时是不可避免的，而且对这种忽略所造成的后果予以制度弥补已经成为当事人主义模式的“日常工作”。其一，这种忽略恰恰表明当事人主义模式有其坚定的理念基础，它可以内部调整但绝不外部妥协；其二，这种忽略往往是一种“事后视角”而不是“选择视角”，就像现代民法最初确立的“私权神圣”原则在一个世纪以后看来显得过于极端而必须修正一样；其三，这两个条件本身相互制约，强调第二个条件就存在牺牲第一个条件的可能，而强调第一个条件就存在放弃第二个条件的危险，因而调整性的动态平衡才是其常态。从这个角度，我们可以理解英美法系的对抗制竟然可以在人们热烈“拥护”和激烈“批判”并存下稳定地存续着。
彻底的实质平等注定只是乌托邦，而试图为其认定的弱势当事人提供帮助，不仅容易使法官失去中立的外观，而且会削弱当事人的辩论和强化法官的职权，最终导致当事人辩论的萎缩，因而是一种因小失大的做法。
对此，徐昕教授基于实证个案对私力救济展开的成本收益分析提供了精致的说明，参见徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第137—156页。
张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第262页。
参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第285页。
关于中国律师的执业和生存现状与困境所谓描述，可参见麦宜生、刘思达：《中国律师所面临的挑战：两次问卷调查的结果》，
http://www.indiana.edu/~emsoc/report_1CH.htm>，访问日期2009年11月19日。
参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第71页。全国人大法工委民法室在对
民事诉讼法第
12条的说明中也指出：“辩论是在人民法院主持下进行，一方面，人民法院应当按照法定程序安排双方当事人进行辩论，并保障当事人辩论权的行使；另一方面，人民法院对违反辩论程序、妨害诉讼进行的行为，有权依法作出处理。”参见全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第23页。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第11页。
刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第92页。
言其合理，不在于承认这种想象的对象的必然存在，而在于承认这种想象本身是人们面对周围环境而作出的自然的反应，因而有其心理学上的依据。
备受关注的杭州飙车案出现的对公权力的种种不信任提供了绝好例证。
程序在为权力设置制约条件的同时，也为他们设置了合法性的条件，权力者严格按照法律规定的程序行为，将被看作是已经尽了最大的努力，也是程序将权力者从一些不可能完成的任务中解救出来。离开了程序，他们常常无法为自己提供具有逻辑力量的辩护，除非权力者拥有至高无上、不受任何约束的绝对权力。
张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第262页。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第177—178页。
参见全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第355页。
克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第84页。
多勃罗沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第34页。
克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第70页。
参见柴发邦主编：《
民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第95—96页
事实上，恰恰是这种共同点描述决定了中国式辩论原则不可能像大陆法系辩论原则那样具有型塑民事诉讼结构的功能，具有界定某一诉讼模式的地位。
现代民事诉讼已在辩论主义框架下寻求解决难题，并认为辩论原则本质并未发生任何改变，如日本就有当事人照会制度解决一方或双方当事人的信息匮乏问题，即当事人就主张立证的必要事项有权要求对方予以书面回答。参见高桥宏志：《重点讲义
民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第57—59页。
韩波：《民事诉讼模式论：争鸣与选择》，《当代法学》2009年第5期，第147页。
江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第10页。
