可喜的是,2007年底修正的《
民事诉讼法》第
179条已将“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利”作为当事人申请再审的法定事由,从而构成了辩论权的重要保障措施,也显示出中国式辩论原则走向实在化的努力。按照立法者的说明,所谓“剥夺辩论权”是指如下三种情形:(1)在案件审理前的准备阶段,法院没有给被告进行书面答辩的权利;(2)法院在开庭审理阶段没有经过辩论程序,而是在法庭调查之后,迳行作出了判决;(3)在法庭辩论终结时,没有按照第127条的规定由审判长询问当事人的最后意见,即当事人的最后陈述在法庭笔录中没有体现。[42]然而,值得追问的是,尽管立法者基于上述三种情形的特别重要性和再审作为一种例外纠错程序的特性,将“剥夺辩论权”的情形限于上述三种,但如果法官仅仅是象征性地开展辩论程序,并随意打断当事人的陈述或辩论,最后也未将判决系于辩论程序所界定的事实和证据范围,当事人如何获得救济?此种情形的出现比例应该远高于上述三种情形(这三种情形的辩论权“剥夺”虽然重大,但却过于明显,因为每一种情形都有明确的法律规定,比如《
民事诉讼法》第
113条,第
127条,因而法官不会冒着如此高的风险去剥夺当事人的辩论权,无论是有意还是无意),且恶劣影响丝毫不逊于前者,因而如果不能解决此问题,我们很难说已经解决了辩论权的实在化问题。依笔者之见,第179条第10款更多考虑避免辩论程序明显的重大缺失,而不是或未能解决辩论程序的形式化问题。形式化是一种比较隐蔽且在目前制度下无法有效“制裁”因而会较多出现的病象,甚至第179条第10款的出现反而可能会催促更多的形式化或空洞化而不是相反,如果法官不愿严格贯彻辩论原则的话(“不愿”并非意味着一定是法官因要徇私枉法而有意为之,而极有可能是基于以往的职权主义和“官本位”而习惯为之)。
五、职权主义阴影下的中国式辩论原则
中国式辩论原则源于苏联传统,苏联学者将辩论原则界定成“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件具有意义的事实和收集证据,这两方面的权利互相结合起来。”[43]苏联的辩论原则在理念上崇尚客观真实和职权主义,并在意识形态的催化下,坚决反对诸如自认、限制法官调查取证职权等制度,从而呈现出与资本主义国家普遍推行的辩论主义明显不同的风貌。这一点可以从苏联学者的论述中清晰地反映出来,比如,“在苏维埃
民事诉讼法中,辩论原则是同客观真实原则密切联系在一起的。法院不应当只是依靠双方当事人提出的材料。如果当事人不能指明全部具有法律意义的事实,或者当事人提出的证据材料不足,法院应积极主动补充作为证明对象的事实和收集缺少的证据。” [44]再比如,“国家的干预是苏维埃的处分原则和辩论原则中的重要因素,从而把这些原则与资产阶级的处分原则和辩论原则根本区别开来;同时,国家的干预也保障着苏联公民的自由能够实现,保障着公民的权利和利益能够获得司法上的保护。只有在苏维埃社会主义国家中,国家的干预才是表现着个人的自由和个人有权处分自己实体权利与诉讼权利。”[45]也许“非约束性”在形容苏联式辩论原则时,也无法涵盖其加强法官职权的制度倾向。
在对苏联政治、经济、法律全面继受背景下,苏联的辩论原则也被照搬过来。[46]然而,情况还是起了变化,并集中表现在1998年实施的《最高人民法院关于民事审判方式改革问题的若干规定》和2002年实施的《民事证据规定》。苏联的辩论原则曾经坚决地反对自认制度、当事人自理调查证据,并将当事人的辩论行为纳入法官的职权调查之中,而如今我们虽然继续坚持了当事人享有辩论权利的原则内涵,却也确立起自认制度,强调当事人提供证据、限制法官调查证据等制度(尽管这些制度在司法实践中的贯彻既存在不彻底的情形,也存在不统一的情形,但无论如何已经确立了)。对照苏联式辩论原则的最初内涵,中国式辩论原则已经在相当程度上背离了苏联传统。这种背离可能会被我们作为我国民事诉讼基本模式从职权主义向当事人主义迈进的初步证据,但同时这种背离也造成了非约束性辩论原则的独特性和重要性的降低,因而构成了对其自身的消解力量。换句话说,如果苏联式辩论原则还可以被称为与大陆法系辩论原则相对应(或相对立)的“原则”,那么从中国式辩论原则背离苏联传统开始,其与“原则”的地位和称谓反而不相称了。