扭曲的激励不仅是针对当事人而言,还包括作为诉讼代理人的律师群体:(1)律师们为了获胜而有意或者被迫寻求影响法官判断的非法却有效的途径,这种做法加剧了司法领域的不正之风,特别是在“我国律师从业者更多关注的是西方律师享有的市场垄断、行业自治等职业特权和利益,忽视、甚至毫无了解“职业”为公共服务的一面”[31]和“中国律师面临巨大的执业障碍和生存压力”[32]的双重困境下;(2)律师们不专注于法律知识和辩论技能,而是想方设法建立和利用关系网络办案,一旦这种策略频频出现并屡屡得手,极有可能形成“劣币驱逐良币”的恶劣后果,并最终将对我国本来就发展不充分的律师职业产生致命的打击,因为它不仅会造成大量优秀律师(尤其是青年律师)的退出,或者导致更多将以律师为业的人采取先进入政府或公检法部门积累人脉再开展律师职业的策略(这种策略本身又会不断加剧“劣币驱逐良币”的巨大洪流),更会导致律师职业形象的彻底丧失;(3)律师的功能无法有效发挥,权利和地位无法得到有效保障。我们常常在文学、影视作品中看到律师在法庭上激烈、精彩辩论的场景,并产生强烈共鸣,不仅是因为这种安排能够产生引人入胜的戏剧冲突效果,更是因为它的确构成了律师职业最重要的工作之一,而且是(或应当是)对影响判决最直接、最具决定性意义的工作。我们都会同意,一旦法庭对抗过程形同虚设,那么律师角色的重要性和主体性都会大打折扣,在诉讼过程中也就谈不上多少“律师的”权利或什么“律师的”地位了,因为法庭庭审及其效果实在是律师的地位、权利、职业能力、职业道德等的一次集中、全面的展示。
四、形式化实践下的中国式辩论原则
如果以大陆法系辩论原则对民事诉讼程序构造和运作的巨大影响作为参照,中国式辩论原则可能造成诉讼程序的弱化或软化,使得程序缺乏应有的效力和力量,这对于程序正义观念相当薄弱的我国来说是非常不利的。
首先,中国式辩论原则虽然从正面宣示了当事人的辩论权利并同时强调法院有义务和权力保障这种权利的实现,[33]但由于辩论的权利是否以及在多大程度上得到保障主要依赖于法官,而辩论原则本身对法官又没有任何实质性约束,于是辩论程序在不同的法官手中或同一法官审理的不同案件中可能具有不同的面孔和效果。这种个别化的实践一方面使得程序的所谓“高度确定化效应”[34]增加了不确定性,从而以实践的方式解构了程序本身(难以想象没有这种高度确定性,程序还会是什么);另一方面可能导致更大的信任危机,正如刘学在教授所担忧的:“程序的展开和处理结果在审判人员的裁量下高度个别化,从而缺少某种外在的客观标志来判断是否具有妥当性、正确性,由此而引起一种‘黑箱效应’:当事人以及社会上的一般人总可能怀疑纠纷的处理因审判人员的能力、素质或人格方面的问题而遭到扭曲,并因此感到不安,而这种怀疑或不安既很难得到证实,也很难消除。”[35]在目前中国语境下,这一问题尤其值得关注和警惕,因为我们面对的问题不仅是如何防止出现具体案件的司法不公,更是如何解决司法不信任的大量产生和扩散这一顽疾。个案的司法不公固然会造成和加剧司法不信(尤其是在目前发达的媒体和网络条件下),因而努力消除个案司法不公的确有助于司法公信力的建立和维护。但值得注意的是,在公信力较低的情况下,司法不信会产生一种高度的自我强化能力,它通过增加对司法不公的“合理”[36]想象,进一步强化司法不信,使得那些只有较小瑕疵的司法过程被轻易放大为严重瑕疵的司法过程,甚至实质上没有任何瑕疵的司法过程都因这种不信任的想象而难以获得信任(原因似乎很简单:谁确切知道呢?),更为严重的是这种放大甚至可能得到许多人的下意识的共鸣。[37]而要阻止这种自我强化机制就不能仅靠消除个案不公,更重要的是要使所有人看到和相信司法系统正在全面确立和严格实施制度性的和程序化的机制,并努力使司法过程处于公开运行的状态,即使如此也需要经历较长的时间才能看见明显的成效。在此意义上,我们应当始终牢记两点:一是司法公信与权威是需要耐心建立和刻意维护的;二是程序从来都不仅是一种约束机制,更是一种保护机制。[38]
其次,中国式辩论原则的实践运作极有可能出现严重的形式化,暴露程序的软弱无力。张卫平教授就曾指出:“开庭审理以及当事人双方激烈的言词辩论,常常变形为一种‘话剧表演’,而流于形式,即所谓程序‘空洞化’。”[39]程序的空洞化构成了对程序形象的严重损害,也成为程序正义扎根中国的巨大障碍,因为空洞化的程序赤裸裸地呈现出的程序的无用和无力,也使得其可能牺牲实体正义的代价承受显得不可忍受和毫无价值,有谁会愿意作出没有收益而只有成本的选择呢?空洞化的程序应当说是不能称之为程序的,或者至少不是我们要建立的可以“作为制度化基石的程序”[40]虽然近些年来,为遏制先定后审、程序虚设等不良倾向,已经强调庭审功能并有制度性做法,比如根据《民事证据规定》第47条的规定,“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”然而,如何使得庭审程序进一步实在化仍有待进一步的努力。回顾程序正义在中国的理论、实践与制度,其步履维艰不仅是因为“舶来品”身份因而在本土势头强劲的“实体本位主义”面前一时还很难争取到有利的竞争位置(无论是对于社会大众还是对于司法者、执法者),[41]更在于程序规则设置的无力和贯彻的无力的现实使得程序正义始终无法真正全面展示出其独特的不可或缺的价值(这反过来又不断强化了“实体本位主义”的力量、巩固了其支配地位),令人相信即使承受它所带来的代价也是值得的,其对我们一直向往的中国未来法治建设将有莫大的益处。总的来说,中国语境中的程序正义目前更多停留在学理上和法律文本上,而不是司法实践中,更未到达普通人的灵魂深处。程序并非未发挥作用,只是还远未发挥其应有的作用。