其次,中国式辩论原则虽然形式上贯穿于民事诉讼全过程,但却谈不上对该过程有根本性的指导作用,也谈不上对民事诉讼结构有何重要的塑造作用。它充其量只是表明当事人进行辩论的权利广泛存在于各诉讼阶段之中(比如,从起诉与答辩开始就已经是该权利的行使),而不像提出回避申请、提起上诉、申请执行等诉讼权利只能存在于特定的诉讼阶段,换句话说,前者与后者只有量的差异而无质的不同。[11]学者们也曾在谈到辩论原则时特别指出:“辩论原则贯穿在民事诉讼程序的全部过程中,在第一审程序的审理前准备阶段,特别是开庭审理阶段,当事人固然可以进行充分地辩论,在第二审程序以及审判监督程序中,也允许双方当事人人进行辩论。因此,不要把开庭审理的辩论阶段与辩论原则混同起来。”[12]该论述与其说指出了辩论原则与开庭审理辩论阶段的差异,还不如说强调了中国式辩论原则不只存在于开庭审理的辩论阶段,后者只是前者一个极为重要的表现而已。
再次,中国式辩论原则未能成为
民事诉讼法具体条文制定、调整或修改的依据,而这一点被认为是原则的重要功能和其区别于规则的重要标志,正如姚建宗教授所指出的:“法律原则是整个法律制度的基础、本源与核心,尽管其在法律文本中具体条文的绝对数量较少,但它在逻辑上是其他法律要素尤其是法律规则的灵魂和统帅。”[13]事实上,我国民事诉讼法的制定、修正以及通过诸多司法解释进行的实际规则调整并未体现对中国式辩论原则的遵从和具体化,反倒是常常从大陆法系的辩论原则中找到理论资源和立法说明,比如,法官证据调查范围上的重大立场变化(《
民事诉讼法》第
64条,《民事证据规定》第15、16、17条)、自认制度的正式确立(《民事证据规定》第8条)、举证时限制度的确立(《民事证据规定》第34条)等就是大陆法系辩论原则在中国的具体规则表达。在此意义上,大陆法系的辩论原则已经悄悄在中国积蓄力量并准备在适当时机取代中国式辩论原则,只是目前还未得到全面、正式的承认而已。
最后,中国式辩论原则的存在带有明显的注释法学的影子。当事人辩论权的规定被理所当然地认定为我国民事诉讼法的基本原则,一定程度上源于第12条在现行《
民事诉讼法》中的位置——第1编“总则”中的第1章“任务、适用范围和基本原则”。第1章共有17个条文,除第1条的“制定方针”,第2条的“任务”,第3—5条的“适用范围”外,其余条款几乎都被作为
民事诉讼法的基本原则,于是在我国民事诉讼法理论上便有了少则七八个、多则十几个的基本原则,也引起了
关于民事诉讼法基本原则范围甚至界定本身的争论(这一点在诸多
民事诉讼法教科书上都有体现,不过这种状况近年来已经有所改变)。这种模式在很大程度上受到了苏联民事诉讼立法和理论的影响(这一点只要比较一下两部民事诉讼法典的第1章就可以看出),《苏俄民事诉讼法典》(1964)第1编“总则”中的第1章就是“基本原则”,苏联学者们根据这些条文总结出
民事诉讼法的诸多重要原则。[14]
二、造成混乱的中国式辩论原则
在约束性辩论原则成为大陆法系的普遍共识、我国已在学说、制度层面逐步接受甚至体现该原则精神的背景下,中国式辩论原则的存在极有可能造成诸多误解和混淆,尤其是对非诉讼法学者、实务界人士和普通民众而言更是如此。比如,中国式辩论原则的存在和大陆法系辩论原则的缺席,使得学者们热议甚至在制度上有所设计的释明权观念和规则无所依托,无法理解,无从把握。所谓释明权,[15]是指“在当事人的诉讼活动存在着不明确或可疑之处时,法院可以要求当事人予以释明(澄清或说明),而且,在某些情形下,法院必须要求当事人予以释明。” [16]一般认为,释明权制度的存在构成了对弱势当事人的额外帮助和对不平等对抗的特别矫正,因为“法律之外的不平等”导致当事人在整理与提供信息方面能力不对等的情形不可避免地存在着。在职权主义诉讼模式下,释明权根本无存在的必要,因为它的功能早已被无所不包的法官职权干预所吸收或替代。职权主义诉讼模式对当事人能力不对等问题给予超乎寻常的关注,它对当事人主义模式在此问题上的无力和无视也大加批评:“依照辩论原则,资产阶级法院只能把当事人提出的事实和证据作为自己判决的基础,并为判决而对它们进行评价。法庭根据自己的职责,对于证据不进行调查(个别除外)。很明显,法院在诉讼中的态度,是不干涉双方当事人的辩论,谁得到胜诉,不是看谁正确,而是看谁更机灵和更有经济实力。”[17]他们认为只有赋予法官职权由其灵活确定对何人、在何时给予特别帮助才能真正、彻底地解决问题。相反,只有在当事人主义诉讼模式下,彻底贯彻的当事人对抗主义产生弊端、法官中立显得过于消极以致成为不可忍受的“无所作为”时,提出法官应当拥有释明的权力(或义务)才有必要和可能。正如张卫平教授所指出的:“辩论原则在大陆法系民诉理论中的地位就决定了释明权的地位。几乎所有关于民事诉讼基本问题的专著都必然触及这一问题。大陆法系国家的诉讼法学者对释明权问题的厚爱也完全源于学者们所处的以当事人主导为基本特征的诉讼体制和模式,源于当事人主导这种诉讼价值观。如果置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式,对释明权问题的感觉就大不一样了。”[18]