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防汛与人身自由

  

  其次,强制转移权的设定不属于地方性事务。“地方性事务是与全国性的事务相对应的具有地方特色的事务,一般来说,不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。例如,烟花爆竹燃放管理和风景名胜区管理等。”[3]现在看来,我们很难认可防汛等事务是具有地方特色的事务,也很难认同防汛等事务属于不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定的事务。[4]《防洪法》、《防汛条例》的制定和颁布实施就在事实上确认了这一点。何况,强制转移权的设定涉及了人身自由,对公民基本权利的限制显然更不是地方性事务。


  

  最后,强制转移权的设定不属于地方可先行规定的事项。“最高国家权力机关的专属立法权,是地方性法规的‘禁区’,无论国家是否制定法律,地方都不能作出规定,否则地方性法规就是越权,是无效的。”[5]只有在法律保留的范围之外,地方性法规才可以作出先行规定。强制转移权的设定属于《立法法》第八条规定的立法事项,即使全国人大及其常委会没有作出规定,浙江省人大常委会以及任何地方性法规制定主体也不能对其进行先行规定。


  

  (三)强制转移权的设定没有也不可能得到授权条例并没有表明其制定得到了全国人大及其常委会的授权。实际上,关于强制转移权的设定,包括浙江省人大常委会在内的地方性法规制定主体也不可能得到授权。


  

  根据《立法法》第九条的规定,该法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。从该条规定来看,一方面,授权的对象只能是国务院;另一方面,授权的事项只能是第八条中相对保留的事项。而强制转移权的设定作为限制人身自由的强制措施属于绝对保留事项,即使国务院也不可能得到授权。因此,浙江省人大常委会不可能就该事项获得授权进行立法,事实上也没有得到任何授权。


  

  本部分的分析显示,以《立法法》关于法律保留的规定来分析强制转移权的设定,其存在着无法忽视的形式合法性瑕疵。《立法法》关于地方性法规立法权限的规定和授权立法的规定也能够提供相应的佐证。



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