防汛与人身自由
以“强制转移权”设定的合法性分析为例
陈越峰
【摘要】在防汛措施中，强制转移权的设定涉及人身自由，属于《
立法法》规定的法律保留范围内的事项。《浙江省防汛防台防旱条例》对此作出规定，在形式合法性方面存在瑕疵；但是，这一措施的设定具有合目的性、必要性和平衡性，在实质合法性方面合乎比例原则。因此，需要采用修订法律或法律解释的方式整合形式合法性和实质合法性，在包括突发事件应对在内的行政事务中实现一种经由形式法治的实质法治。
【关键词】人身自由；行政强制措施；法律保留原则；比例原则
【全文】
一、问题与分析角度汛期相对于平日是一种非常状态。但是，防汛的考验年复一年，似乎又是每年必现的常态。2009年8月，台风“莫拉克”肆虐于海峡两岸。在我国台湾地区，围绕是否应当“死守家园”的争论不休。而在防汛过程中，如何在人身自由和公共安全之间、在突发事件处置和平常秩序维护之间寻求平衡，不断考验着政府的处置能力和法律技艺。
这种考验也在催生对有关行政措施的需求，促成相关的制度创设活动。在《水法》、《防洪法》和《防汛条例》等涉及防汛的法律法规颁布实施后，浙江省于2007年4月15日颁布实施《浙江省防汛防台抗旱条例》（以下简称“条例”）。条例第三十条第四款规定：“在可能发生直接危及人身安全的洪水、台风和山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害或者政府决定采取分洪泄洪措施等紧急情况时，组织转移的政府及有关部门可以对经劝导仍拒绝转移的人员实施强制转移。”该款规定为相应的政府及部门设定了“强制转移权”。
此前，浙江省有关行政机关在防汛过程中实施的强制转移措施不断引发争议、形成诉讼。由于其实施没有法律依据，因此往往败诉。那么，强制转移权的设定是否意味着这一问题已经得到有效解决？进一步而言，强制转移权设定本身是否经得起检视？归根结底，到底应当如何看待有关行政措施和人身自由的关系？这些问题都需要作出回答。
本文将以强制转移权的设定为例，分析其中涉及的防汛措施和人身自由的关系。首先以《立法法》关于法律保留的规定为依据分析其形式合法性，以比例原则为依据分析其实质合法性。再针对其在形式合法性和实质合法性上的表现探求背后的深层原因，并尝试提出整合形式合法性和实质合法性的思路。
