3.在审查方式上,由于全国人大及其常委会虽然在宪法上居于“最高国家权力机关”的尊崇地位,但在现实政治生活中则并没有发挥应有的作用,乃至被描述为“橡皮图章”,为此,其对其他国家机关,尤其是行政机关,就往往可能不得不采行自我“谦抑主义”的立场,反映在审查方式上,虽然说结合了所谓“被动审查”和“主动审查”两种方式,但在实际运作中,其实是采行了相当柔性的、没有应有制约力的审查方式。而由于乃主要属于脱离具体诉讼的抽象审查,又根本不存在对诉结构,可想而知,其审查的强度也是十分有限的,估计大多只是字面上的作业,即类似于非精细化的“文面审查”,而且主要也只是通过字义解释的方法,发现一些“肉眼”看得出的明显违宪之处,根本难以期待其审查深层次的违宪问题。
4.在审查程序上,由于尚不存在专门的审查机关,而全国人大及其常委会的内部机构(包括辅助立法机关)又相当庞大复杂,加之审查需求大量存在,为此,出于分工等各方面的需要,审查程序也相应颇为繁杂。可能是鉴于审查程序高度繁杂化、但审查方式却相对柔性,审查绩效也未必良好等各种现实因素的考虑,目前,审查过程并未公开,甚至连2005年修改的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》以及新制定的《司法解释备案审查工作程序》,迄今也均未对外界公开,这从严格的意义上而言,或许可谓是采行了一种程序上的“秘密主义”。这不仅有违人民代表大会制度所蕴含的民主监督原则,而且不利于其本身工作绩效的公开,也消弱了审查工作的应有威力。
四、代结语:面向不确定的未来
鉴于以上的问题,如何进一步推动中国“违宪审查”制度的实效化与活性化,仍然是一个悬而未决的重大课题。尽管如前所述,这个课题甚至是更早时期就开始形成的,只是迄今仍未得到根本解决而已。
当然,根本解决这一课题,也一直面临着种种难题,其中包括现实和理论两个方面的难题,就现实的难题而论,一方面是为政者或许会担忧“违宪审查”制度的彻底完善,可能将“冲击或打破迄今在现实中形成的政治权力分配格局”,改变了现实中的政治力学关系;另一方面则是,在许多人看来,30年来的改革开放及市场经济建设,在一定程度上均是在“违宪”状态下进行的,一旦确立动真格的“违宪审查”制度,则反而会“捆绑了改革的手脚”。而就理论方面,一个难题就是:无论是如何完善“违宪审查”制度,即使是采取最为切实可行的方式,即在全国人大或其常委会之下设立“宪法委员会”来进行专门的、富有实效性的违宪审查,其结果必然会涉及到审查全国人大及其常委会本身的立法是否违宪的问题,这是否与包含了中国现行的人民代表大会制度构成逻辑上的矛盾?[29]
以上诸种问题,其实有可能很早之前就已经被意识到了,为此也是现行的1982年宪法制定期间那批老一辈宪法学者所提出的主张,虽然长期居于稳当的主流地位,但迄今却一直没有被采纳的原因。
有鉴于此,出于更为深远的实践动机,根据中国式的感性智慧,如何刻意隐藏“违宪审查”制度的“牙齿”,就似乎成为许多有识之士首先考虑的问题,在这种背景之下,“合宪性审查”这一温和的用语就应运而生,并在默契之中逐步扩大着共识。
诚然,“违宪审查”之谓,固然在一定程度上得其精义,但在当下中国的语境之下,则似乎含有积极主义之单纯偏向或一种过当的期待,乃至使现实中的政治权力体制对其“谈虎色变”,望而生畏。就此而言,“合宪性审查”的用语策略是高明的,尽管它与“宪法监督”和“违宪审查”这两个用语一样,也只是属于一种用语转换,甚至同样属于形式逻辑上有关一个概念的内涵及外延的自我调整而已,几乎没有多大的学术价值,但其真正的意义则正在于这种用语策略本身,即通过巧妙的用语转换,寄寓了某种温和的、易于被接受的实践动机。
但学术上的“特洛伊木马计”是否可以屡次成功,本身就是一个值得怀疑的问题。为此,有关中国“违宪审查”制度的发展,不得不面向不确定性的未来。
【作者简介】
林来梵,清华大学法学院教授、博士生导师。
【注释】有关的标志性研究主要自80年代初开始出现,仅从中国期刊网显示的1979-2006年间的论文数据来看,以“违宪审查”、“合宪性审查”、“
宪法审查”或“宪政审查”为主题的文章就近达千篇,其中,孙志刚事件后的2003-2006年间,所发表的论文数量就达700篇左右。此外,有关此类主题的专著也有可观的数量,有代表性的可举:莫纪宏:《
宪法审判制度概要》,中国人民公安大学1998年版;李忠:《
宪法监督论》,社科文献出版社2002年版;胡肖华:《
宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版;王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;林广华:《违宪审查制度比较研究》,社科文献出版社2004年版;陈力铭:《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年版;胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版;等。
以至此前至少有两篇学者的专题论文,先后对“违宪审查”的种种不同的相关用语进行了辨析。其中,第一篇论文指出:“有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨,往往将违宪审查与
宪法保障、
宪法监督、
宪法诉讼、司法审查、
宪法解释等概念交替使用,使其内涵与外延混乱不堪。‘几乎被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度。’概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入,因此有必要对与‘违宪审查’相关的概念做一梳理,对有关关系予以澄清。”参见马岭:《“违宪审查”相关概念之分析》,《法学杂志》2006年第3期;另一篇论文为,胡锦光:《违宪审查与相关概念辨析》,《法学杂志》2006年第4期。
参见户松秀典:《司法审查与民主制》,载(日本)《法律时报》第68卷第6期。另外,根据笔者阅读的范围,日本宪法学界除了户松秀典教授所列举的“违宪立法审查”、“违宪审查”、“法规审查”三个术语之外,还有“
宪法诉讼”、“
宪法裁判”等用语。
李忠,前引书,正文部分第1页。
如“
宪法审判”是莫纪宏教授在《
宪法审判制度概要》一书(中国人民公安大学出版社1998年版)中较早采用的,“宪政审查”是张千帆教授在《西方宪政体系》(下册)一书(中国政法大学出版社2005年版)等著述中采用的,“
宪法审查”是笔者及研究合作团队在新近出版的《
宪法审查的原理与技术》一书(法律出版社2009年版)中采用的,三者均鲜有其他学者采用。“
宪法实施监督”、“
宪法诉讼”以及“司法审查”这三个用语的出现频率较高,但迄今也未被较广采用。
参见《
最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过,法释〔2008〕15号)。
之所以要分析官方言论,主要是看学者有关研究中所采用的用语是否对其产生了影响,以及可能产生了何种影响。应该说,迄今这种官方公开发言较少,但在全国人大常委会法工委之下的法规审查备案室成立不久之后的2004年12月1日,全国人大代表徐显明,与全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞在《人民网》强国论坛上就“提高立法质量,推进依法治国”这一话题与网友进行交流时的发言,尤其是后者对中国目前“违宪审查”制度的介绍,可值得关注。参见:《
宪法法律必须让群众能懂会用》,载《检察日报》2004年12月7日。
同上。值得一提的是,从李飞就有关我国目前违宪审查制度的介绍以及此后官方媒体的报道来看,恰好也是同时采用了这三个用语。
See Gagik Harutyunyan ,Arne Macic ,The Constitu2tional Reviewand its Development in the Modern World :a comparative constitutionalanalysis.L jubljana;Yerevan:Hayagitak ,1999.444str.,graf.Prikazi.具体可参见ht2tp://www.concourts.net/tab /tab1.php?lng =en=0rt =0=0;与该书相关的网络链接为http://www.concourt.am /Books/harutunyan/monogr3/(作者在写作过程中的最终上网确认的时间均为2009年6月22日)。另外值得交待的是,与国际上许多学者的共识一样,这份研究所认可的典型性违宪审查制度主要为美国式普通法院审查制、德国式
宪法法院制和法国式
宪法委员会制,在152个国家中,分别有81个、58个和12个国家采用了这三种模式,另还有新英联邦式的1个;而被作者列入没有
宪法审查制度的5个国家分别为:荷兰、大不列颠联合王国、莱索托(南非国家)、利比里亚(西非国家)、利比亚(北非国家)。另外,据统计目前世界上共有224个国家和地区(其中有193个国家和31个地区)。
文革期间的1975年
宪法曾一度予以废止。
包括多种建议,但主要是主张在全国人大之下设立“
宪法委员会”,持类似主张的主要有张友渔、许崇德、何华辉等老一辈主流宪法学者。有关整理,可参见胡锦光,前引书,第197页以下。
参见胡锦光,前引文。
第62条第11项。
第67条7项。
第76条第8项。
如胡锦光、韩大元:《中国
宪法》(21世纪法学规划教材)较早地采用了这一做法,参见胡锦光、韩大元:《中国
宪法》,法律出版社2004年版;许崇德先生主编的《
宪法》(“21世纪法学系列教材”)在1999年的第一版和2004年的第二版,仍采用“
宪法监督”的概念及理论构成,但自2007年的第三版开始,也采用“违宪审查”的概念;参见许崇德主编:《
宪法》,中国人民大学出版社1999、2004、2007年版;周叶中教授主编的《
宪法》(全国高等学校法学专业核心课程教材)第二版,也采用“
宪法审查”的概念,但没有采纳新的理论构成。参见周叶中主编:《
宪法》,高等教育出版社和北京大学出版社2005年版;惟同年出版的张千帆主编的《宪法学》(普通高校教育“十五”国家级规划教材)仍坚持过去的体例。参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版。
林来梵:《
宪法不能全然没牙》,载《法学》2005年第6期。
参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第24页、第114页以下。
如可参见马岭:《违宪审查——实现法治的必由之路》,载《法学》1997年第12期;正文:《完善我国的违宪审查制度》,载《探索》1998年第1期;包万超:《完善我国违宪审查制度的另一种思路》,载《法学》1998年第4期;等等。
李忠,前引书,(正文部分)第1页。
有关综合考察可参见胡锦光,前引书,第196页以下;另可参见包万超,前引文。
参见包万超,前引文;李忠,前引书,第242页以下。
此处的表述,借用了包万超前引文的标题。
该案因受害人孙志刚而得名。孙为大学毕业生,作为一位被收容人员在收容所里被殴致死,由于死者个人身世等较为特殊等原因,事件发生后,举国舆论鼎沸,三位被媒体强调拥有博士学位的普通公民依据《
立法法》第
90条,直接“上书”全国人大常委会,建议审查《
城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪,力图启动违宪审查的机制,但这个程序没有在受理机关那里得到完成,一个多月之后,国务院则主动宣布废止20多年前所制定的该《办法》。
现行
宪法第
62条第11项。
《
立法法》第
88条第(三)项规定:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。
参见林来梵编:《
宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第468页。
现行
宪法第
62条第11项。
对此,笔者曾作过分析,并尝试做过理论上的分析和破解。参见林来梵:《从宪法规范到规范
宪法》,法律出版社2001年版,第340~342页。