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中国的“违宪审查”:特色及生成实态

  

  2.审查对象方面:《立法法》第90条已将行政法规、地方性法规、自行条例和单行条例列为全国人大常委会进行审查的对象,而《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》则将范围扩大到特区经济法规,《司法解释备案审查工作程序》还将范围进一步扩大到在司法实务中极具实效性的“两院”(最高人民法院和最高人民检察院)的司法解释。目前,只有全国人大及其常委会制定的法律以及各个行政部门制定的规章没有被明确列入具体的审查对象之中,但由于宪法中规定全国人大有权“改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定”,[25]为此在解释学上,可理解为其中全国人大常委会所制定的法律,也已在可审查的范围之列,而根据《立法法》第88条的规定,行政规章则由国务院进行内部性的自行审查。[26]


  

  3.审查方式方面:结合了所谓的“被动审查”


  

  和“主动审查”两种方式,当认定某个立法存在“违宪”等抵触上位法现象之虞时,一般采取以下三个步骤:第一步是以内部斡旋的方式,与制定机关进行沟通协商,让其主动纠正立法;如果无果,第二步则是通过有关专门委员会提出书面审查意见,要求制定机关纠正;经过上述工作,制定机关仍不纠正的,第三步则是通过常委会审议决定,撤销同宪法或者法律相抵触的法规。


  

  4.审查程序方面:从目前的情形来看,其审查程序颇为繁杂。以《法规备案审查工作程序》为例,这套程序可图示如下(见下图)[27]:


  

  从以上所整理的制度概况中,吾侪可以看到:较之于早期“宪法监督”这个说法所对应的制度,“违宪审查”这一用语所对应的制度内容,已经具有一些微妙的演进,甚至可以说是某种进步。这种进步,归根到底是由中国转型时代的政治、经济等各方面的因素促成的,但不能否定的是,作为反映了这个时代某种声音的“违宪审查”这个用语的策略,也可能发挥了一些微妙的功效。


  

  但是,在面对当下这个制度仍然存在的诸多弱点时,“违宪审查”的用语策略,则显然没有达到自身所向往的最终目标。这些现行制度上的主要弱点包括:


  

  1.在审查主体方面:由于没有专门的审查机关,审查作业分散于各种专门委员会及其他辅助机构,难以充分发挥“违宪审查”应有的“法制统合”之功能;基于各专门委员会的非常设性质、内部人员的非专职化身份以及非专业化背景,其总体的审查能力也可能受到质疑。加之如前所述,与当今国际上具有代表性的违宪审查模式相比,中国所采用的以最高立法机关本身进行立法审查的方式,毕竟乃属于“其他制度模式”(Other Institutional forms ),尽管属于“另类”的模式也可能并不是问题,但问题在于它毕竟在其他各个方面直接或间接地导致了一些另外的问题。


  

  2.在审查对象方面:作为在目前所有立法类型中为数最巨,问题也可能最多的规章,没有被纳入审查范围,只能交由国务院进行内部性的自行审查。同时,由于采用了以国家立法机关本身进行立法审查的方式,为此,全国人大及其常委会所制定的法律,就难以被明确地列入审查对象之中。


  

  如前所述,虽然根据现行宪法的规定,全国人大有权“改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定”,[28]为此在解释学上也可理解为全国人大常委会所制定的法律亦在可审查范围之列,但全国人大本身所制定的法律,则仍然被排除在外,而即使全国人大常委会所制定的法律,也因为存在所谓“自己审自己”、“左手打右手”之类的“悖论”,而难以得到真正的审查。



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