通过以上的分析,我们可以得出这样的结论:与《行政处罚法》所确定的处罚种类相比,规范性文件设定通报批评的概率要低得多。即便是与警告相比,通报批评的设定率至少要低四个百分点。这种现状表明,立法机关在对待行政处罚的问题上,并不看好通报批评。这里就出现了矛盾的情况,一方面我们强调通报批评为行政处罚,另一方面,有关立法机关却并不“卖帐”,特别是国家最高权力机关将通报批评完全排除在行政处罚之外。这种窘境给我们的启示是,如果非要强调通报批评为行政处罚,那么,通报批评所面临的法律尴尬将是无法避免的。因此,纯粹从行政处罚设定的层面上看,通报批评不宜作为行政处罚。
三、通报批评的具体运作
在有关汉语词典和法律词典中,我们并未检索到“通报批评”这一概念。通报批评实际上是由“通报”与“批评”两个概念复合而成的。但是,对通报批评的理解,其关键并不在于“批评”,而在于“通报”。因为,如果仅以“批评”为切入点,那么就不难得出“批评”与“警告”并无二致的结论。根据汉语词典的解释,警告是“对有错误或不正当行为的个人、团体、国家提出告诫,使认识所应负的责任。”(6) 而批评则是“专指对缺点和错误提出意见。”(7) 因此,在汉语学上,警告与批评的含义大同小异。但是,我们要追问的是,以警告为行政处罚这一前提,是否就当然可以推出通报批评同样为行政处罚的结论呢?对这一问题的回答必须建立在如何理解“通报”的基础上。我们认为,通报实际上包括向谁通报及如何通报的问题,即通报的对象与通报的方法。
关于通报的对象。—行政主体对于轻微的行政违法行为如果给予通报批评,那么该向谁通报呢?是向违法行为人本人通报抑或是向社会通报,使社会主体知悉违法行为?这是理解通报批评的一个重要前提。如果行政机关向违法行为本人通报,使其知晓存在的违法行为,这虽然与其他行政处罚的特性吻合(事实上,按照行政处罚法的规定,行政机关作出的任何行政处罚都应向当事人告知违法行为与处罚结论)。但是现实的问题是,以此为基础来理解通报批评,那么通报批作为行政处罚与警告却完全等同了,从而使创设警告和通报批评两个概念的活动也就没有任何意义。因为对于轻微的行政违法行为只要采取警告和通报批评中的任何一种即可,完全没有必要容留两个含义完全相同的概念。因此,要把通报批评划入行政处罚的范畴,那么通报的对象只能社会或者特殊群体而不可能是违法行为人本人。也即是说,通过社会主体知晓其违法行为,使行为人的“面子”受到影响,从而产生心理压力,促使其改正违法行为。那么行政机关该如何向社会通报呢?