我们认为，要正确解决通报批评在性质上的归属，即通报批评是否属于行政处罚，应当从两个方面加以把握，这就是立法上的设定和实践中的操作。立法上的设定表明的是立法者对通报批评所持的态度，探讨通报批评的性质无论如何不能离开现行的立法。实践中的操作则反映了通报批评的基本特性，操作的过程也就是特性的展现过程。对通报批评性质的阐释同样不能漠视其操作过程。下面就从这两个方面对通报批评作一简要论述。
二、通报批评的法律困境
1.通报批评在行政处罚法中的困境
《行政处罚法》对行政处罚种类的规定主要体现在第8条。其中第8条前六项采取的是列举规定，其列举的行政处罚种类包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照：行政拘留六种，显然通报批评不属于这六种中的任何一种。第)条第（七）项采取的则是兜底规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这种规定方式表明，只有法律、行政法规两种规范性文件才可以设定六种处罚种类之外的处罚，其他规范性文件设定处罚种类时只能在所列举的种类中选择。正是由于行政处罚法使用了这种具有“但书”性质的条款，因此，许多学者就将通报批评划入兜底方式中。我们认为这无论如何是不能成立的。根据行政处罚法的有关规定，有权设定$包括对种类的设定*行政处罚的规范性文件包括法律、行政法规、地方性法规，在特殊情况下，行政规章也可以设定一定的行政处罚。而且在行政处罚种类的设定上，设定机关的级别与行政处罚种类的严厉性呈现一定的正比关系。设定机关的级别越高，所设定的处罚种类的严厉性也就越强。《行政处罚法》所作的“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定”，行政规章只能在特殊情况下才“可以设定警告或者一定数量的罚款”等规定即是有力佐证。如果把通报批评作为行政处罚，那么其设定的主体只能是法律、行政法规，其他规范性文件均无权设定。依此逻辑，将会得出自相矛盾的结论。以地方性法规为例，按照《行政处罚法》第11条第1款的规定，地方性法规可以设定责令停产停业，但是，根据《行政处罚法》第)条第（七）项的规定，地方性法规却无权设定通报批评。也即是说，地方性法规可以设定较重的行政处罚，却不能设定较轻的行政处罚，这种结论在逻辑上是不能成立的。因为，通报批评—既然为最轻的行政处罚，那么，其“待遇”显然不得高于罚款等处罚种类。
