第三,意识形态的存在将影响法律移植和法律改革。按照经济分析法学的一般观点,制度具有可移植性,“一些正式制度尤其是那些具有国家惯例性质的正式制度可以从一个国家移植到另一个国家,这就大大降低了正式制度创新和变迁的成本”。[39]然而意识形态内在于传统和历史积淀中,对意识形态的移植往往是困难的。更为重要的是,由于法律的移植需要与一定的法律意识形态移植相关联,这就有可能因为意识形态的原因最终使法律的移植变的不可能或者移植的成本较大。意识形态同时影响到了法律改革,在经济分析法学看来,随着制度不均衡的出现,意识形态和现实之间的缝隙在增长,然而,为了均衡而强制推行新的法律、并改变原来的意识形态,很可能会伤害统治者权威的合法性。“因此,统治者可能不是去创造新的制度安排,而是去维护旧的无效率的制度安排并为纯洁意识形态而战。”[40]
五、现代法律诠释学视阈中的“法与意识形态”
一般认为,法律诠释学(或法律诠释学)不是一个独立的法学流派,它代表了一种法律方法,如果做一个细致考察,我们可以看到,萨维尼、哈贝马斯、波斯纳、拉伦茨等许多观点殊异的法学家的研究领域实际都涉及到了法律解释学。另一方面,在追求“法律客观性”的基本前提下,长期以来,法律解释学并没有将意识形态作为其主要关注对象,意识形态至多只是影响“法律客观性”的一个“麻烦因素”。然而,随着现代法律诠释学的产生,这一切发生了根本变化,几乎是在转瞬之间,“意识形态”构成了当代法律诠释学研究中的热门词汇,无论哈特还是德沃金都将意识形态看作法律解释过程中的一个重要的、不可或缺的因素,而之所以会发上这样一个转变,实际与现代法律诠释的哲学根源密切相关。众所周知,现代法律诠释学在很大程度上来源于当代哲学诠释学,而当代哲学诠释学的一个基本观点即在于坚决“捍卫历史理解中的偏见”,其创始人加达默尔甚至明确提出,理解和解释就是已经先入为主地存在与人们理解结构的传统(前见)和理解对象之间的视域交融,正是这种历史和传统(理解过程中的“前见”)既形成为人们理解的条件,也促使理解成为可能,而相对于传统和历史性的批判和反思而言,理性的力量是微不足道、甚至是无能为力的。正因为如此,当代哲学诠释学“不可避免地会为前见辩护,并捍卫传统和权威”,[41]“因为理解是存在的模式,它既先于主观,又先于客观”。[42]其与意识形态批判理论也因此构成两种不同的对话立场,“解释学承认一切人类理解由于有限性而从属于历史条件,而意识形态批判理论则是向被扭曲的人类交往提出挑战”,[43]
正是由于当代哲学诠释学对“意识形态”积极性的肯认,“法与意识形态”才能被现代法律诠释聚焦。在现代法律诠释学看来,意识形态不仅是法律解释的前提性因素,同时也是积极性因素,具体而言,包含以下两个方面:
首先,在现代法律诠释学看来,意识形态是理解的通道,抛却了意识形态,法律现象将变的不可理解。现代法律诠释学认为,在很大程度上,意识形态构成了“前见”,正是由于意识形态的存在,人们面对纷繁芜杂的法律现象,才有可能进行“视阈交融”的理解,而失却了意识形态,法学家、法律实践者和普通人群只能处于“失语”的境地。正因为如此,德沃金认为,法律解释从其本质而言,只能是建立在意识形态和“前见”基础上的“建设性诠释”。在德沃金看来,其所谓的“建构性的解释”就是“解释者融合自己的目的或价值观念”来说明问题的社会群体实践活动,其目的“在于将解释者自身的价值观念加在客体上,并使客体成为它所隶属的整体‘根据’的最佳范例”。[44]
其次,在现代法律诠释学眼中,意识形态同时也是法律实践特别是司法活动中一个不可或缺的因素。就现代法律诠释学的一般理论而言,由于法律诠释的主体总是与一定的利益相挂钩,所以法律诠释应该被明确视为是一种具有明显利益选择性和价值取向性的诠释,而有利益的选择就意味着有利益的放逐,有价值取向就意味着有价值舍弃,这样,在法律实践中,“只要法律诠释和人们的要求与期望结合起来,就不可避免地要引入意识形态的因素”。[45]显然,这样的法律诠释已不仅仅是面向法律文本的技术问题,法律诠释此时已经成为从人们的要求和期望出发,影响法律的内容,从而进一步影响主体权利的过程。这样,在现代法律诠释学那里,司法实践中的法律诠释不可回避地承担了某种意识形态的使命,而意识形态在法律运作特别是司法活动也因此具有了正当性。[46]